가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1997. 4. 2. 양돈업을 하는 주식회사 아도농산(이하 '아도농산'이라 한다)과의 사이에 1997. 3. 25.자 대여금 10억 원의 채권담보를 위하여 충남 부여군 (주소 1 생략)에 있는 아도농산 돼지 사육 농장에서 사육중인 그 소유의 돼지 10,000마리를 점유개정의 방법으로 양도받고, 이에 부가하여 아도농산이 위 금전채무를 이행하지 않을 경우에는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 양도담보부 금전소비대차계약을 체결하고 경향합동법률사무소 증서 1997년 제811호로 이에 관한 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성한 사실, 피고는 1997. 10. 11. 아도농산과의 사이에 10억 원을 아도농산에 투자하여 그 주식 50%를 양수하고, 당시 대표이사이던 소외 1과 피고가 공동대표이사로 취임하기로 하는 내용의 동업계약 및 주식양도계약을 체결하고, 같은 날 계약금 2억 원을, 같은 달 20. 중도금 3억 원을 각 지급한 후, 같은 달 25. 아도농산의 공동대표이사로 취임하였다가, 1997. 11. 4. 위 동업계약을 해제하고 공동대표이사직을 사임한 후, 위 투자금 5억 원 반환채권의 담보를 위하여, 같은 달 5. 아도농산 소유의 부동산들에 관하여 채권최고액을 5억 원으로 하는 4순위의 근저당권설정등기를 경료받음과 아울러, 같은 달 6. 아도농산 소유의 전체 돼지 약 8,000 내지 9,000마리 중 구체적으로 특정하지 아니한 5,000마리에 관하여 매매일자를 1997. 10. 11.로 소급하여 5억 원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결하고, 서초법무법인 1997년 제6595호로 위 매매계약에 관한 인증서를 작성한 사실, 아도농산의 대표이사 소외 1은 아도농산이 1997. 11. 6. 금융기관으로부터 불량거래자로 등록되고 같은 달 10. 부도로 인해 사료공급을 받을 수 없게 됨에 따라 더 이상 돼지 사육이 곤란하여 돼지들의 폐사가 우려되고 다른 채권자들의 강제집행이 예상되자, 같은 달 14. 피고와의 사이에 피고가 위 농장에 있는 돼지 전부를 사육하여 그 수익으로 피고에 대한 채무를 정산하기로 합의한 후 같은 달 16. 피고에게 담보로 제공한 돼지 5,000마리를 포함하여 위 농장에 있는 돼지 전부를 피고에게 인도하였고, 같은 날 피고는 아도농산으로부터 위 농장의 축사를 임차하고, '구진농산'이라는 상호로 사업자등록을 한 후 위 농장에서 돼지들을 사육하여 온 사실, 원고가 1997. 11. 26. 집행력있는 이 사건 공정증서 정본에 기하여 금 650,000,000원을 청구금액으로 하여 위 농장에서 당시 사육되고 있던 돼지들 합계 7,219마리(웅돈 17마리, 모돈 872마리, 자돈 2,944마리, 비육돈 및 육성돈 3,386마리) 중 2,721마리(모돈 847마리와 생후 110 내지 145일된 육성돈 1,874마리, 이하 '이 사건 돼지들'이라 한다)에 관하여 대전지방법원 논산지원 97본636호로 압류한 사실(이하 '이 사건 강제집행'이라 한다), 그런데 피고는 1997. 12. 9. 원고를 상대로 대전지방법원 강경지원 97가합(사건번호 1 생략)호로 제3자이의의 소를 제기하면서 이 사건 돼지들에 대한 집행관의 인도 요구를 거부하고 같은 법원 97카기(사건번호 2 생략)호로 강제집행정지신청을 하였고, 이에 같은 법원은 1997. 12. 12. 위 제3자이의의 소의 본안판결 선고시까지 이 사건 강제집행의 정지를 명하는 결정을 한 사실, 위 소송의 제1심에서는 2000. 1. 14. 피고(제3자이의의 소의 원고) 전부 패소판결이 선고되었고, 이에 피고는 같은 법원에 다시 강제집행정지신청을 하여 2000. 2. 10. 같은 법원으로부터 보증금 2억 원을 공탁하는 조건으로 위 제3자이의의 소의 본안판결 확정시까지 이 사건 강제집행의 정지를 명하는 결정이 내려졌고, 피고는 같은 날 위 보증금 전액을 공탁한 사실, 위 소송의 항소심에서는 2001. 2. 1. '이 사건 돼지들 중 육성돈 1,874마리는 이 사건 공정증서가 작성된 1997. 4. 2. 이후에 출생한 돼지들임이 명백하여 이 사건 공정증서에 의하여 원고에 양도담보로 제공된 돼지가 아니므로 이에 관하여는 피고가 양도담보권자로서 대외적으로 소유권을 행사할 수 있다.'는 취지로 피고 일부 승소의 판결이 내려졌고, 이에 원고가 상고하였다가 이를 취하함에 따라 위 항소심판결은 2001. 2. 22. 확정된 사실, 피고는 이 사건 강제집행이 정지된 상태로 집행이 지연되자, 위 압류집행 이후 2000. 3.경까지 수회에 걸쳐 이 사건 돼지들을 모두 임의로 처분한 사실 등을 인정한 다음, 이에 의하면, 이 사건 돼지들 중 위 압류 당시 생후 110 내지 145일로서 그 출생일을 압류집행일인 1997. 11. 26.로부터 역수로 계산하여 이 사건 공정증서가 작성된 1997. 4. 2. 이후에 출생한 돼지임이 명백한 육성돈은 이 사건 공정증서에 의해 원고에게 양도담보로 제공된 돼지가 아니므로 이를 제외한 나머지 모돈 847마리에 관하여는 원고의 위 대여금 중 미변제 금액의 반환채권을 담보하기 위한 양도담보의 효력이 미친다고 판단하였다.

나. 그러나 원고가 이 사건 돼지들 중 모돈 847마리에 관한 양도담보권자라는 취지의 원심 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다 할 것이다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 대주산업 주식회사(이하 '대주산업'이라고만 한다)는 아도농산과의 사이에 1996. 7. 25. 대주산업의 아도농산에 대한 사료대금채권의 담보를 위하여 대주산업이 아도농산으로부터 위 농장에 있는 아도농산 소유의 돼지들 중 모돈 1,000마리를 포함하여 3,087마리를 4억 원에 매수하고, 아도농산은 1996. 7. 31.까지 위 돼지들의 소유권을 대주산업에게 이전한다는 내용의 매매계약서를 작성하고, 1996. 8. 23. 위 매매계약서에 관한 공정증서를 작성하였으며, 그 후 1997. 11. 26. 서울지방법원 동부지원 97카단20319호 유체동산가압류결정정본에 기하여 이 사건 돼지들을 가압류한 사실, 한편 주식회사 우성사료(이하 '우성사료'라고만 한다)는 아도농산과의 사이에 1996. 7. 27. 사료대금 5천만 원의 채권담보를 위하여 위 농장에 있는 아도농산 소유의 돼지들 중 모돈 800마리에 관하여 목적물이 증감ㆍ변경되어도 동종의 목적물이 당연히 담보목적물이 되는 것으로 약정하여 이를 점유개정의 방법으로 양도받고, 이에 부가하여 아도농산이 위 금전채무의 불이행시에는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 양도담보부 채무변제계약을 체결하고 이에 관한 공정증서를 작성하였고, 또한 1997. 9. 19. 사료대금 5천만 원의 채권담보를 위하여 같은 돼지들 중 비육돈 5,000마리를 집합물로 양도받고, 같은 취지의 양도담보부 채무변제계약을 체결하고 이에 관한 공정증서를 작성한 사실, 우성사료는 원고의 이 사건 강제집행에 앞서 1997. 11. 13. 위 각 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 위 각 채권합계금 1억 원을 청구금액으로 하여 이 사건 돼지들을 압류한 사실, 위 농장에서 사육되는 모돈은 1,800마리를 넘지 않은 사실 등을 알 수 있는바, 이에 의하면, 대주산업 또는 우성사료가 적어도 이 사건 돼지들 중 모돈 847마리 전부 또는 각 일부씩에 관한 양도담보권을 취득하였을 개연성이 충분한 반면, 기록상 원고가 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권을 선의취득하였음을 인정할 아무런 자료도 없으므로, 원고가 이 사건 공정증서 작성 당시에 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권을 취득하였다고 보기 어렵고, 나아가 그 후 대주산업 또는 우성사료의 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권이 소멸하였다고 하여 그로써 양도담보권을 취득하지 못하였던 원고가 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권을 당연히 새로 취득한다고 볼 수도 없다.

그럼에도 원심이 이와 견해를 달리하여 원고가 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권을 취득하였다고 단정하여 이를 전제로 피고가 원고의 위 양도담보권을 침해하였다고 판단하였으니, 이는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 동산의 이중양도담보에 있어서 후순위 양도담보약정자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것인바, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고의 상고이유를 본다.

가. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 돼지들 중 육성돈 1,874마리는 원고에게 양도담보로 제공된 돼지가 아니라고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 악의의 점유자에 대한 과실수취권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 피고가 아도농산으로부터 인수한 돼지 7,219마리 전부에 관한 손해배상을 구하다가, 2003. 4. 30. 원심 제5차 변론기일에서 이 사건 돼지들을 제외한 나머지 돼지들에 관한 손해배상청구 부분을 취하하였고, 웅돈 17마리는 이 사건 돼지들에 포함되어 있지 않음이 분명하므로, 원심이 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액을 산정함에 있어서 웅돈 17마리를 그 산정대상에서 제외한 조치는 정당하고, 따라서 이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들이지 아니한다.

다. 그 밖에 원고의 나머지 상고이유의 주장들은 모두 원고가 이 사건 돼지들에 관한 양도담보권자임을 전제로 한 것인데, 원고가 이 사건 돼지들에 관한 양도담보권자가 아님은 앞서 본 바와 같으므로 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.