가.OOO 주식회사(소재지: OOO 이하 “합병법인”이라 한다)는 2007.4.30. OOO, 이하 “피합병법인”이라 한다)를합병하였다.

나.OOO국세청장은 2013.5.13.～2013.8.19. 기간 동안 합병법인에대한 세무조사를 실시하여 합병법인과 피합병법인간 합병자체는 공정합병에 해당하나, 합병법인의 대표이사 OOO 등이 피합병법인을 설립하여 일감몰아주기 등으로 피합병법인의 주식가치를 향상시킨 후, 합병을 통하여 피합병법인의 주주들에게 아래 <표1>과 같이 합병법인의 주식을 교부하는 형식으로 이익을 분여한 것으로 보아 개정전 「상속세 및 증여세법」(2007.12.31. 법률 제8828호로 일부개정되기 전의 것, 이하 “구 상증법”이라 한다) 제2조 제4항 및 제42조 제1항에 따라 처분청에 증여세 과세자료를 통보하였다.

다.처분청은 이에 따라 2013.9.5.～2013.9.30. 기간 중 청구인들에게 <별지2>와 같이 2007.4.30. 증여분 증여세를 결정·고지하였다(수증자·증여자별 고지세액은 아래<표2>와 같음).

라. 청구인들은 이에 불복하여 2013.11.26. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1)처분청은 구 상증법 제2조 제4항 및 제42조에 근거하여 이 건 부과처분을 하였으나, 구 상증법 제2조 제4항은 “제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다”고 규정하고 있고, 위 규정에 따라 증여세를 과세하기 위하여는 ①일련의 행위들 중 첫 번째 행위가 있는 때에 후속행위들이 반드시 성립되고 진행될 것이라는 구속력 있는 합의가 존재하거나, 일련의 단계들이 납세의무자의 최종 목적을 성취하고자 이행된 것에 불과하고, ②하나로 통합되는 경제행위들이 이전단계 행위 없이는 경제적으로 독립적인 가치가 없는 상호의존성을 가지고 있으며, ③각 단계별 행위 간 시간적 근접성이 존재해야 하는 것이고, ④판단기준 또한 주관적 판단에 따르는 것이 아니라, 납세의무자가 보이는 일련의 행위들에서 생성된 객관적 표식들을 기준으로 판단하여야 하는 것이므로, 이 건 피합병법인의 설립에서 합병까지 일련의 행위가 증여세 회피를 위한 일련의 단계거래로 보기 위하여는 피합병법인의 설립 당시부터 피합병법인이 제품개발에 성공하여 성장할 것이라는 사실과 합병행위를 예측하였어야 하는데, 피합병법인의 설립과 사업상 거래, 합병행위는 경제적으로 각각 독립된 거래행위이므로 피합병법인의 설립당시에는 사업의 지속성 여부도 불투명하였고 6년 뒤의 미래를 예측할 수 없었다.

처분청은 피합병법인의 설립시 6년 뒤의 미래까지 고려하였을 것이라고 가정하고 있으나, 이는 각 행위들의상호의존적 관계에 대한 구체적인 증거를 제시하지도 못하면서결과에 맞추어 역으로 원인 및 의도를 추정하여 과세한 것이며, 국내 다수의 기업들이 경쟁우위를 확보하기 위하여 “수직적 계열화”를 행하고 있음에도 이를 비교검토도 하지 않고 당해 건에 대한 과세처분만을 목적으로 한 해석으로 근거과세 원칙에 반하는 처분이다.

납세의무자가 경제활동을 할 때, 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 과중한 세금의 부담을 회피하기 위한 행위라 하더라도 가장행위에 해당한다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 유효하다고 보아야 하며, 실질과세의 원칙에 의하여 납세의무자의 거래행위를 그 형식에 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 한다는 것이 법원의 견해(대법원 2009.4.9. 선고 2007두26629 판결 및 2011.4.28. 선고 2010두3916 판결)이고, 기타 유사한 선례(대법원 2010두3916, 2011.4.28., 조심2011서3416, 2013.6.17.)에 비추어 보아도, 이 건 피합병법인은 설립이후 「조세특례제한법」 제6조의 “창업중소기업등에 대한 감면” 규정의 적용을 받았고, 2006년 법인세 통합세무조사를 받은 바 있으며, 이 건 세무조사에서도 처분청은 공정합병으로 인정하여 피합병법인의 설립과 사업행위 및 합병이 모두 법적실체가 있는 거래임을 인정하고 있으므로, 불확실성이 존재하는 설립행위와 6년이라는 긴 시간적 간격이 경과한 후 합병을 일련의 거래로 간주하여 과세한 이 건 처분은 그 타당성을 찾기가 더욱 어렵다.

이 건 합병당시 합병법인과 피합병법인 및 각 법인의 주주들은 합병이 「법인세법」 및 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다)에서 명문화되어 있는 적격합병 및 공정합병의 요건을 충족하기 때문에 추가적인 세부담이 없을 것이라고 판단하였음에도, 처분청이 공정합병에도 불구하고 결과적으로 지분율이 증가(피합병법인 보유지분의 교환대가)하였다는 이유로 과거 피합병법인의 설립 및 피합병법인과 합병법인간의 사업상 거래 전체에 대하여 소급하여 과세한 것은 향후 관계회사 간 합병시 과거 이익분여에 대한 부분까지 고려하여야 한다는 의미로 해석되고, 세법상 공정합병임에도 불구하고 합병당사법인의 주주구성에 따라 과세처분이 달라질 수 있다는 결론이 되어, 경영진의 자유로운 기업구조조정 방안 검토 자체를 제한할 뿐만 아니라, 조세의 중립성을 저해하고 납세자의 예측가능성을 침해하게 되므로 반드시 재고되어야 한다.

처분청은 신설 및 합병을 통한 지분비율 증가에 대하여 증여세 부과를 인정한 선결정례 조심 2011부2901(2012.11.5.)을 인용하여 본 건의 과세논거로 삼았으나, 선행사례의 경우 ①신설법인이 물적·인적 자원을 독자적으로 소유하지 않은 점, ②부서이관을 실시한 점 ③외부적 요인 없이 관계회사간 거래가 이루어진 점, ④신설법인의 사업목적인 해외건설업에 대한 실적이 없다는 점, ⑤모회사로부터 이관 받은 부서를 통해 별도의 자구력 없이 사업을 영위한 점, ⑥신설법인의 설립과 합병기간이 3년 6개월로 단기인 점, ⑦합병법인의 주주간 비특수관계자가 거의 없는 점 등이 본건과 달라 동일한 사안으로볼 수 없다.

(2) 합병법인은 1988.9.23. OOO의 제조 및 판매를 목적으로 설립된 법인으로, OOO 부품을 외부에서 공급받음으로써 경쟁업체들과 가격경쟁력이 취약한 상황에서 OOO의 자체적 생산 등을 검토한 결과, 성공여부의 불확실성 및 기존 제품의 생산과 연구개발의 집중도 저하를 우려하여 피합병법인을 설립하여 OOO을 생산하게 되었으며, 피합병법인은 설립초기 관계회사인 OOO을 승계 받아 생산하였으나, 2002년이후 OOO을 비롯하여 OOO 등의 신제품 개발에 성공하면서 합병시점에는 독자적으로 개발하여 생산한 제품OOO이 전체 매출액의 70～80%에 달하게 되었고, 설립당시 합병법인의 직원 일부를 승계 받았으나 사업이 확장됨에 따라 신규직원을 계속 채용하여 합병직전인 2006년도에는 2001년 설립시와 비교하여 직원이 4배 이상 증가하였으며, 별도의 공장(경상남도 OOO 소재)도 취득하여 합병법인과는 별도의 법인으로 운영되었다.

선박의 경우 OOO의 품질과 성능이 선박의 기능에 매우 큰 영향을 미치므로 OOO는 부품을 납품하는 협력업체를 엄격한 기준으로 선발하고 있으며, 피합병법인은 직전연도 매출액, 과거의 지속적인 납품실적 등을 요구하는 OOO 협력업체 등록기준 요건을 충족시키기 어려워, 기존 협력업체로 등록되어 있고 공기조화기의 시장점유율이 큰(70%이상) 합병법인을 통하여 OOO에 간접적으로 제품을 납품하게 된 것이며, 합병법인은 경쟁력 확보를 위해 납품업체 선정시견적비교를 실시하여 피합병법인의 납품단가가 경쟁업체들에 비해 낮은경우에만 납품을 허용하였으며,피합병법인은 가격 경쟁력 확보를 위해원자재가격이 상승하는 경우에도 납품단가에 이를 반영하지않고 원가절감노력을 통하여 가격경쟁력을 확보해 왔으며, 합병법인 또한피합병법인으로부터 낮은 가격으로 부품을 공급받음으로써 가격경쟁력을 확보하여 피합병법인과의 거래는 상호이익이 되는 상생거래였고, 피합병법인은 이러한 자체 노력과 2001년부터 2007년까지 세계적으로 호황이었던 조선업의 경기영향으로 성장하게 된 것이며, 합병 법인과 거래한 제3의 협력업체 또한 동반성장하였으므로 피합병법인이합병법인의 이익분여로 성장하였다고 본 처분청의 주장은 타당하지 않다.

합병법인의 경영진은 조선업의 경기 사이클로 보아 장기간의 호황기 뒤에 반드시 불황기가 다가올 것을 예상하고(실제 2008년 리먼사태에서 촉발된 전세계적인 금융위기의 영향으로 전세계적으로 조선업의 불황이 도래하였고 국내 신조선 수주량이 급격하게 감소하여 현재까지 지속되고 있음), 불황기에 더욱 중요한 가격경쟁력 강화방안을 모색하던 중 피합병법인을 합병하게 되었으며, 합병은 합병 당사법인 모두 회계법인으로부터 감사받은 재무제표에 의거하여 산출된비상장법인 주식평가액을 기준으로 이루어진 것으로 세법상 불공정 합병에 해당하지 않는다는 것은 처분청도 인정하고 있다.

(3) 이 건 합병은 세법상 적정한 평가방법에 따라 합병법인의 주식가치와 피합병법인의 주식가치를 1대 0.62705로 평가하고 그 비율에 따라 청구인들이 소유한 피합병법인의 주식수에 비례하여 합병법인의 신주를 교부한 것이며, 합병으로 인하여 청구인들이 보유한 주식의 종류는 달라져도 주식의 가치에는 변함이 없어 이 건 합병으로 유무형의 재산이 청구인들에게 이전된 바 없으므로 증여행위 자체가 존재하지 않는다.

처분청은 합병으로 지분율이 줄어든 합병법인의 주주들OOO이 청구인들에게 재산적 가치를 분여한 증여자들이라고 보았으나, 합병법인의 정관은 타법인과의 합병을 위하여 “주주 3/4이상 출석과 3/4이상 승인”이 필요한 것으로 규정 하고 있고, 합병전 청구인들과 특수관계가 없는 OOO가 보유한 합병법인의 주식은 49,784주로 총발행주식111,816주의44.52%에 달하고 있어 이해관계가 없는 제3자들이 증여를목적으로 합병결의를 한다는 것은 사회통념에 맞지 않는 추론이며, 더구나 OOO으로 합병을 통해 청구인들에게 이익을 분여할 이유가 없다.

처분청은 합병에 대하여 상증법 제38조의 “합병에 따른 이익의 증여” 규정을 적용한 것이 아니라, 제42조의 “그 밖의 이익의 증여” 규정을 적용하였는바, 제38조는 합병시 실제 가치와 상이한 합병비율로합병하여 특정 주주에게 이익을 분여하는 불공정합병일 경우에 적용하는 것이므로 공정합병인 이 건 합병에 적용할 수 없기 때문에 제42조를 적용한 것으로 보이나, 공정합병임에도 불구하고 결과적으로 청구인들의 지분율이 증가하였으므로 “불공정합병과 같은 결과”가 되었다는 이유로 청구인들에게 증여세를 과세한 것은, 합병법인의 지분과 교환된 피합병법인의 지분의 누적된 가치가 일시에 증여되어 과세요건을 충족하였다는 것인데 이는 법적 근거가 없는 과세로 과세요건법정주의 및 과세요건명확주의를 근간으로 하는 조세법률주의에 반하는 처분이다.

(4) 처분청은 「상속세 및 증여세법 시행령」(2008.2.22. 대통령령 제20621호로 일부개정되기 전의 것, 이하 “구 상증법 시행령”이라 한다) 제31조의9 제1항 제5호 가목에 따라 증여재산가액을 산정한 것으로 보이나, 동 시행령에 따르면 당해 재산의 평가차액이 변동 전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억원 이상인 때 증여세 대상이라고 명시하고 있으므로 변동 전 자산가액과 비교가 이루어져야 하며, 이 건 합병으로 인한 청구인들의 증여이익을 산정하기 위하여는 합병전 피합병법인의 주식가치를 기준으로 평가차액이 30% 또는 3억원 이상에 해당하는지 여부에 대한 판단이 우선적으로 이루어져야 할 것인데, 처분청은 “지분율 변동분×합병후 1주당 가액”으로 증여재산가액을 산정하였을 뿐 변동 전 재산가액과의 비교과정이 없어 결과적으로 합병전 피합병법인의 기업가치를 OOO으로 간주한 것으로 공정합병에 해당한다는 처분청의 인정 사실과 모순된 결론에 근거하고 있다.

나. 처분청 의견

(1) 합병법인은 피합병법인의 설립당시 공장용지 매입대금을 대여하고 2006년도 세무조사시까지 이자도 받지 아니 하였으며, 피합병법인은 초기 연구개발실도 갖추지 않아 합병법인이 제품개발을 직접 대행하여 주었고, 피합병법인의 설립시 임직원 10명 중 7명을 관계사로부터 승계받아 이들에 대한 급여가 연간 총급여액의 91.1%에 해당하며, 특히 피합병법인의 대표이사 OOO의 경우 이 건 과세시점까지도 합병법인의 생산담당 전무로 근무하며 그룹의 생산 업무를 총괄하고 있어, 피합병법인은 합병법인이 십수년간 일궈낸 영업, 조직, 개발 및 생산 노하우 등을 조건 없이 지원받아 설립된 것이며, 합병법인과의 거래가 매출액의 98%에 이르는 등 합병법인의 지원을 받아 성장하였다.

합병법인의 대주주 OOO는 피합병법인에 대한 세무조사(2006년) 직후인 2006.11.20.에 소유하고 있던 합병법인의 주식 23,000주를 아들 OOO(1%→10.2%)에게 증여 한 후, 2006사업년도부터 현금배당을 집중적으로 실시하여 자식들의 증여세 납부자금을 지원하였으며, 피합병법인에게 일감몰아주기를 통해 6년간전국 평균7배의 영업이익률(전체 영업기간 흑자)을 발생토록 한 후 2007.4.30. 합병을 함으로써 피합병법인의 주주인 아들 OOO에게 재산을 분여하였는바, OOO은 2004년 6월부터 2007년 6월까지 OOO을 하고 귀국한 후에는 합병법인에 근무하였고, OOO은 2005년∼2006년 OOO, 2006년 하반기부터 OOO 주식회사에 근무하여 피합병법인의 경영에는 실질적으로 관여한바 없으므로 합병을 통하여 합병법인의 지분율이 증가OOO:10.90%→17.56%)된 것은 편법적인 증여이다.

(2) 합병법인은 2007.5.1. 합병 후 피합병법인의 소재지에 같은 업종의 지점 OOO을 설립하였으나, 공장건물을 증축만 하고 직접 제조업을 영위하지 않은 채 이 건 합병전인 2006.12.15. 피합병법인의 소재지에 전장패널 개발 및 생산을 목적으로 OOO의 자식들을 대주주로 참여시켜 설립한 OOO 주식회사(2008년 2월 OOO로 사명을 변경하였다)에 임대하였으며, 피합병법인이 수행하던 사업전반을 이전하였고, 2011.4.20. 주주 OOO으로부터 자사주를 취득하여 줄 것을 요청 받고, 자사주 19,087주를 1주당 OOO에 취득하여 소각하였으며, 2011.12.15.에는 외국법인인 OOO로부터 자사주 137,182주 전부를 매입 또는 처분하여 줄 것을 제안받고, OOO이 1주당 OOO원(상증법에 의한 평가금액의 1/3)에 매매하기로 합의한 후, 합병법인이 취득자금을 대여하거나 지급보증하는 방법으로 OOO이 대주주인 관계사 OOO의 지인들로 하여금 취득하게 하였고, 합병법인은 2012.5.4. 매출의 94% 이상을 합병법인에 의존하고 있는 OOO 주식회사에게 5년간 일감몰아주기로 전국 평균2배의 영업이익률을 발생케 하는 등 회사를 급성장시킨 후 주식(100%)의 포괄적 교환을 통해 또 다시 OOO(17.92%→18.26%)에게 합병법인의 지분을증가시켰으며, 2013년 10월 경 합병법인은 OOO A/S와 자회사 등을 포함한 OOO 그룹을 인수하는바(OOO의 홈페지와 2013.10.31. 한국경제신문 보도자료), 이는 모두 OOO가 편법적으로 자녀들에게 부를 무상이전하기 위한 행위들이며 이 건 피합병법인의 설립 및 합병 또한 OOO의 편법적인 부의 무상인정행위의 하나에 해당하는 것이다.

청구인들의 주장과 같이 합병이 자식들에 대한 부의 이전을 목적으로 한 것이 아니라 경영상의 문제였다면, 피합병법인의 주주구성 비율을 합병법인의 주주 구성비율과 동일한 비율로 설립하였을 것 이고, 또한 합병 직후 피합병법인 소재지에 동일 업종의 지점OOO을 설립하였음에도 직접 제조업을 영위하지 않고, 공장건물을 증축하여 OOO의 자식들을 대주주로 참여시킨 관계사 OOO를 설립하여 피합병법인이 생산하던 제품을 생산토록 하여 기업을 성장시킨 후 주식의 포괄적 교환을 통해 자식들의 지분을 증가시키는 행위는 없었을 것이다.

합병법인의 일감 몰아주기가 없었다면 매출의 98% 이상을 합병법인에 의존한 피합병법인의 전 사업연도 동안 고액의 영업이익(전국평균 7배)은 불가능하였을 것이고, 설립자금을 대여하고 동 대여금에 대한 이자를 미수취한 점, 연구개발을 대신하거나 지원해주고 관련 비용을 미수취한 점, 기업설립시 각종 노하우 등을 지원하면서 기술료및 수수료 등을 청구한 사실이 없는 점 등으로 보아 피합병법인이 자체 임직원들의 노력에 의하여 높은 영업이익을 창출하였다는 주장은 사실과 다르며, 피합병법인이 사업기간동안 전국평균 7배의 영업이익을 달성한 것은 단순한 기술개발 등에 의한 성과라고 보기는 어렵고, 대부분의 영리법인들은 납품처의 제품개발 등에 의한 이익 증가시 상호정기감사 등을 통하여 연구개발비 및 원가절감비용 등을 감안 하여 납품단가결정 등에 의해 상호간의 이윤을 적정하게 조정하고 있으며, 합병법인 또한 다른 납품업체의 원가절감 등에 대하여는 일정기간이 지나면 단가인하 등을 한 것으로 확인된다.

(3)증여세 완전포괄주의를 도입한 상증법 제2조 제3항(포괄적 증여개념)은 ‘그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등에 불구하고 사실상 부의 무상이전은 모두 증여세 과세대상’으로 정의하였으며, 상증법 제42조(기타이익의 증여 등)는 각 증여예시조항(제33조～제41조의5)외에 상증법 제2조 제3항에 의해 과세대상이 되는 모든 형태의 증여에 대한 증여재산가액 산정근거를 제시하고 있어, 상증법 제33조 내지 제42조의 증여예시조항은 자주 발생하는 일부 사례에 대한 예측가능성을 보장하고 과세관청의 입증부담을 완화시키는 규정으로 완전포괄주의( 상증법 제2조 제3항) 취지상 이들 각 증여예시조항들이 증여세 과세대상의 범위나 과세요건을 제한시키는 규정은 아니다(대법원 2008두17882, 2011.4.8. 같은 뜻).

합병법인의 대주주 OOO는 매출액의 98% 이상을 합병법인과의 거래에 의존하는 피합병법인에게 일감몰아주기를 통하여 사업기간 동안 전국평균 7배의 영업이익률(전체년도 흑자)을 달성토록 하였고, 합병을 통하여 피합병법인의 경영에 참여한바 없는 자식들을 포함한 피합병법인 주주들의 지분율을 증가시키는 방법으로 부를 이전한 것은 「국세기본법」제14조 제3항 “제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우”에 해당하고, 구 상증법 제2조 제4항의 “간접적 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 사실상 부의 무상이전”에 해당된다.

2003.12.30. 상증법 개정으로 변칙적이고 불법적인 부의 세습을 방지하고 과세유형을 법률에 일일이 열거하지 아니하더라도 사실상 재산의 무상이전에 해당하는 경우에는 증여세를 과세할 수 있도록 한 “증여세 완전포괄주의”의 입법취지에 비추어 볼 때, 합병법인이 피합병법인의 영업이익을 보장하는 방법 등으로 자신의 주식가치는 감소시키고 피합병법인의 주식가치는 증가시켜 불공정 합병의 토대를 만든상태에서 합병함으로써, 동 합병이 형식적으로는 공정합병이지만 실질적으로는 피합병법인의 주주가 이익을 얻는 불공정합병과 같은 결과가 되어 구 상증법 제2조 제3항과 제4항 및 제42조에 의한 포괄주의 증여세 과세대상에 해당되므로 합병을 통한 증여이익에 대하여 증여세 과세함은 타당하다.

(4)청구인들은 합병전후 보유한 주식가치가 동일하므로 증여이익이 없다고 주장하나, 구 상증법 제42조는 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조의 불공정합병 등에 따른 증여 이외 출자·감자, 합병·분할 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 이익을 얻은 자의 증여재산가액을 증여세 과세대상인 그 밖의 이익의 증여 등에 해당한다고 규정하고 있고, 구 상증법 시행령 제31조의9 제1항 제5호는 구 상증법 제42조 제1항 제3호의 규정중 제4호에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우, 소유지분 또는 그 가액의 변동 전·후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 평가차액으로 한다고 규정하고 있으므로, 이 규정에 따라 이 건 청구인들의 증여재산가액을 산정한 것은 정당하다.

처분청은 구 상증법 시행령 제31조의9조 제1항 제5호 가목의 “지분이변동된경우:(변동후지분－변동전지분)×지분변동후1주당가액(제28조내지제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)”라는 규정에 의거 아래와 같이 증여재산가액을 산정하였다.

법률규정의 준용은 ‘어떤 사항에 관한 규정을 그와 유사하지만 본질이 다른 사항에 대하여, 필요한 경우 조금의 수정을 가하여 적용시키는 것’을 말하는 것으로 구 상증법 시행령 제28조 제3항에「법 제38조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 이익"이란 ‘합병후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액’에서 주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가액을 차감한 금액이 가목의 규정에 의한 가액의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 당해 이익」이라고 하고 있으며, 제5항에는 제3항 제1호 가목을 적용할 때 상장법인등 외의 법인인 경우에는 「주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사 법인의 합병직전 주식가액을 합한 가액을 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 주식수로 나눈 가액」으로 규정되어있으므로, 이 건 합병법인과 피합병법인의 합병직전 총 주식가치를 합한 OOO을 합병 후 총주식수165,111로 나누어 합병 후 1주당 주식가치 OOO원을 산정한 것은 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

합병법인이 관계회사인 피합병법인을 상증법상 보충적 평가방법에 의한 평가비율로 합병하면서 피합병법인 주주들에게 합병법인의 주식을 교환하여 준 것이 포괄증여에 해당하는지 여부

나. 관련 법령 : <별지1> 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 심리자료에 의하면, 2007.4.30. 합병법인과 피합병법인의 합병은 외부회계법인의 주식가치평가를 통하여 산정된 비율[1(합병법인): 0.62705(피합병법인)]로 합병법인이 피합병법인을 흡수합병하였고, 처분청은 위 합병의 주식가치 평가는 정당한 것으로 보이나, 피합병법인의 주요매출처는 합병법인(2002년부터 2006까지)이고, 위 <표3>과 같이 피합병법인의 매출액 중 합병법인의 매출점유비가 98% 이상이며, 피합병법인의 영업이익률이 위 <표4>와 같이 전국평균의 6, 7배에 달하는 것으로 나타나는 점 등으로 보아 합병법인과 피합병법인의 설립, 경영 및 합병의 개별행위로 인한 경제적 실질을 하나의 연결된 행위로 판단하고, 피합병법인의 설립에서 합병시까지의 누적된 재산가치를 합병법인이 무상으로 이전받은 것으로 보아 상증법상 보충적 평가방법에 의해 합병법인의 1주당 주식가치(OOO 및 피합병법인의 1주당 주식가치OOO에 의해 증여재산가액을 평가하였는바, 합병법인과 피합병법인의 총 주식가치(합병법인: OOO원)를 산정하고 이를 합하여 합병후 합병법인의 총 주식가치OOO를 산출한 후, 여기에 합병으로 인한 청구인들의 합병법인 지분율 증가분을 곱하여 위 <표1>과 같이 청구인들의 증여재산가액을 산출하여 이 건 처분을 하였다.

(2) 피합병법인의 등기부등본 및 국세청 통합전산망 등에 의하면, 피합병법인은 2001.5.30. 자본금 OOO원으로 설립되었고, 유상증자 2회OOO, 무상증자 2회(2003년 OOO원) 실시하여 2006.12.31.현재 자본금이 OOO원으로 증가하였으며, 청구인들은 합병법인의 직원으로 설립당시부터 피합병법인의 주주였으며 OOO(피합병법인으로 전직)을 제외하고 모두 이 건 합병시까지 합병법인의 직원으로 근무하고 있는 것으로 나타난다.

(3)청구인들이 청구주장에 대하여 제출한 증빙은 아래와 같다.

(가)피합병법인의 설립시 주주명부와 2006년도 배당금 지급 기안 문서 및 배당금 지급 이체증빙(금융증빙)을 보면, 피합병법인 주주 15명이 주금을 본인들이 직접 납입하였고, 피합병법인은 2007년 주주총회에 의해 2006사업연도 경영성과에 따라 주주들에게 배당금을 이체하였다.

(나)피합병법인의 2006사업연도 법인세신고서에 첨부된 피합병법인의 재고현황에 OOO등의 항목으로 다수 품종의 재공품과 관련 부품 및 자재가 있는 것으로 나타나고, 피합병법인이 2002.4.6. 경상남도OOO소재 공장용지 3,035㎡를 취득한 사실이 등기부등본으로 확인된다.

(다)원천징수이행사항신고서 등에 의하면, 피합병법인의 직원은 2001년말 10명에서 2002년말 17명, 2003년 말 34명으로 증가하였고, 그 후 증감을 거쳐 2006년말 34명이 근무하고 있는 것으로 나타난다.

(라)OOO 홈페이지 게시 협력업체 등록기준표를 보면, OOO 협력업체 등록조건으로 ‘협력업체의 직원규모’, ‘전년도 매출액 규모’, ‘설립년도’, ‘납품실적’ 등에 대한 항목별 평점을 부여하여 누적점수로 평가하여 협력업체를 선정하는 것으로 나타난다.

(마) 피합병법인의 내부문건 ‘원가절감계획서’, ‘추진계획 및 개선효과’에 의하면, 피합병법인은 2004년～2007년 경쟁력 강화를 위하여 자체 원가절감을 통한 납품단가 인하를 추진하였음이 확인된다.

(바) 합병법인의 직원 OOO의 의견진술에 의하면, 합병법인의 주주 OOO는 합병법인의 설립당시부터 주주였던 것으로 나타난다.

(사) OOO 통계자료에 의하면, OOO 경기는 아래 그림과 같이 2007년까지 경기상승 추세에 들었다가 2008년 이후 다시 하강추세이다.

(4) 합병법인의 직원 OOO(경리부 팀장)이 2014.9.17.(수) 조세 심판관회의에 참석하여 합병법인과 피합병법인의 생산품목이 다르고(합병법인: OOO), 합병에 따른 증여자 중의 일부인 OOO(합병이전 합병법인 지분 20.1% 보유, 합병후 합병법인 14.56% 지분 보유, 덴마크 법인), OOO는 합병법인(설립일 : 1988.9.23.)의 기존주주이고, 피합병법인과는 특수관계가 전혀 없는 것으로, 이들이 합병을 통하여 청구인들에게 어떠한 이익도 부여할 만한 하등의 이유가 없으며, 합병법인과 피합병법인의 합병은 조선건조 발주량 감소예상에 따른 원가절감을 위한 자구책의 일환으로 합병한 것이라고 진술하였다.

(5) 정부가 2003.12.30. 상증법을 개정하여 변칙적이고 불법적인 부의 세습을 방지하고, 과세유형을 법률에 일일이 열거하지 아니하더라도 사실상 재산의 무상이전에 해당하는 경우에는 증여세를 과세할 수 있도록 완전포괄주의를 도입하면서, 증여세 과세대상이 되는 증여의 개념을 새롭게 마련하는 한편(제2조 제3항), 종전의 증여의제규정의 내용을 보완하여 증여재산가액의 계산에 관한 예시규정으로 전환하고, 예시되지 아니한 재산의 무상이전이나 가치증가분 등에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 포괄규정을 마련하였으나, 상증법 상 증여재산가액의 계산(제33조 내지 제42조)에 관한 조문은 각 행위유형별로 증여재산가액을 계산하는 방법을 달리 정하고 있는 것으로 일반거래의 증여유형(제33조 내지 제41조, 제41조의4)과 자본거래의 증여유형(제38조 내지 제39조의3, 제41조의3, 제41조의 5)으로 나누어 볼 수 있다 할 것이다(조심 2012구536, 2012.7.17., 같은 뜻임).

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 조세법의 경우 조세법률주의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적인 이유 없이 확정해석하거나 유추해석 하는 것이 허용되지 아니한다 할 것(대법원 1995.3.17. 선고 94누8686 외 다수, 같은 뜻임)인바, 처분청은 이 건 합병을 공정합병이라고 인정하면서도 불공정합병의 소유지분 변동 전후에 당해재산의 평가차액이 존재한다는 전제 하에 증여이익을 계산한 점, 구 상증법 제2조 제4항에 따라 이 건 합병을 “제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래”로 보기 위해서는 합병법인의 대주주인 OOO가 처음부터 피합병법인을 설립하여 회사를 성장시킨 후 합병을 통하여 재산을 증여하겠다는 계획 하에 모든 행위가 이루어 졌다고 보아야 할 것이나,

합병법인과 피합병법인의 주주 구성이 다르고, 생산제품이 상이 하며, 피합병법인은 6년(2001년 설립되어 2007년까지)간 직원을 증원하고 독자적인 영업활동을 한 사실이 확인되는바 피합병법인은 설립 이후 독자적인 영업활동을 통하여 회사를 영위하다가 OOO의 조선건조물량의 감소에 따른 자구책으로 합병을 추진하였다는 합병법인의 청구주장에 신빙성이 있어 보이는 점, OOO가 합병을 통해 합병법인 주식 교환으로 자녀OOO에게 부의 이전을 하였다고 하려면, 합병법인과 피합병법인간의 합병에 의해 합병법인의 보유지분 감소 등으로 불이익을 본 증여자 중 OOO를 제외한 3인OOO이 OOO의 증여계획에 가담하여 회사이익을 대주주의 자녀들에게 분여하는데 사전 동의를 하였다고 보아야 할 것이나, 그러한 사정이 보이지 아니하고 달리 처분청이 이를 입증하지 못하고 있는 점 등에 비추어 처분청이 청구인들에게 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

<별지1> 관련 법령

(1) 국세기본법(2007.12.31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것)제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

(2) 상속세 및 증여세법(2007.12.31. 법률 제8828호로 일부개정되기 전의 것)

제2조 (증여세 과세대상) ① 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 제외한다. 이하 같다)로 인하여 증여일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 증여재산이 있는 경우에는 그 증여재산에 대하여 이 법이 정하는 바에 의하여 증여세를 부과한다.

1.재산을 증여받은 자(이하 "수증자"라 한다)가 거주자(본점 또는 주된 사무소의 소재지가 국내에 있는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제54조 및 제59조에서 같다)인 경우에는 거주자가 증여받은 모든 증여재산

2.수증자가 비거주자(본점 또는 주된 사무소의 소재지가 국내에 없는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제4조 제2항, 제6조 제2항·제3항 및 제81조 제1항에서 같다)인 경우에는 비거주자가 증여받은 재산 중 국내에 있는 모든 재산

② 제1항에 규정된 증여재산에 대하여 소득세법에 의한 소득세, 법인세법에 의한 법인세 및 지방세법의 규정에 의한 농업소득세가 수증자(受贈者)에게 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다. 이 경우 소득세·법인세 및 농업소득세가 소득세법·법인세법·지방세법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 비과세 또는 감면되는 경우에도 또한 같다.③ 이 법에서 "증여"라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.(신설 2003.12.30.)

④ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다.(신설 2003.12.30.)

제42조 (기타이익의 증여 등) ① 제33조 내지 제41조, 제41조의3 내지 제41조의5, 제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여 외에 다음 각호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1.타인으로부터 무상 또는 시가(제4장의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 같다)보다 낮은 대가를 지급하거나 타인에게 시가보다 높은 대가를 지급받고 1억원 이상인 재산(부동산 및 금전을 제외한다. 이하 제2항에서 같다)을 사용하거나 사용하게 함으로써 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 시가와 실제 지급하거나 지급받은 대가와의 차액으로 한다.

2.타인으로부터 무상 또는 시가보다 낮은 대가를 지급하고 용역(불특정다수인 사이에 통상적인 지급대가가 1천만원 이상인 것에 한한다. 이하 이 호 및 제2항에서 같다)을 제공받거나 타인에게 시가보다 높은 대가를 지급받고 용역을 제공함으로써 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 시가와 실제 지급하거나 지급받은 대가와의 차액으로 한다.

3.출자·감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·분할, 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채등에 의한 주식의 전환·인수·교환(이하 이 조에서 "주식전환등"이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도·사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환등외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전·후의 당해 재산의 평가차액으로 한다.

② 제1항 제1호 및 제2호의 규정을 적용함에 있어서 재산의 사용기간 또는 용역의 제공기간이 정하여지지 아니한 경우에는 그 기간을 1년으로 하고, 그 기간이 1년 이상인 경우에는 1년이 되는 날의 다음날에 매년 새로이 재산을 사용하거나 용역을 제공받은 것으로 본다. ③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 특수관계에 있는 자외의 자간에는 이를 적용하지 아니한다.

④ 미성년자 등 대통령령이 정하는 자가 다음 각호의 사유로 인하여 재산을 취득하고 그 재산을 취득한 날부터 5년 이내에 개발사업의 시행, 형질변경, 공유물분할, 사업의 인·허가, 주식·출자지분의 상장 및 합병 등 대통령령이 정하는 사유(이하 이 조에서 "재산가치증가사유"라 한다)로 인한 당해 재산가치의 증가에 따른 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1.타인으로부터 재산을 증여받은 경우

2.특수관계에 있는 자로부터 기업의 경영 등에 관하여 공표되지 아니한 내부정보를 제공받아 당해 정보와 관련한 재산을 유상으로 취득한 경우

3.특수관계에 있는 자로부터 차입한 자금 또는 특수관계에 있는 자의 재산을 담보로 차입한 자금으로 재산을 취득한 경우

⑤ 제4항의 규정에 의한 이익은 재산가치증가사유 발생일 현재의 당해 재산가액, 취득가액(증여받은 재산의 경우에는 증여세 과세가액을 말한다), 통상적인 가치상승분, 재산취득자의 가치상승기여분 등을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다. 이 경우 당해 재산가치증가사유의 발생일전에 당해 재산을 양도한 경우에는 그 양도한 날을 재산가치증가사유의 발생일로 본다.

⑥ 제4항의 규정을 적용함에 있어서 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 상속세 또는 증여세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 특수관계에 있는 자외의 자간의 증여에 대하여 동 규정을 적용한다. 이 경우 제4항의 규정중 기간에 관한 규정은 이를 없는 것으로 본다.

⑦ 제1항·제3항·제4항 및 제6항의 규정을 적용함에 있어서 1억원 이상인 재산의 범위, 특수관계에 있는 자의 범위, 소유지분 또는 그 가액의 변동 전·후 당해 재산의 평가차액의 산정방법, 주식전환등 당시의 주식가액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.[전부개정 2003.12.30.]

(3) 상속세 및 증여세법 시행령(2008.2.22. 대통령령 제20621호로 일부개정되기전의 것)

제31조의9 (기타이익의 증여 등) ① 법 제42조에서 "특수관계에 있는 자"라 함은 다음 각 호의 1의 구분에 의하여 규정하는 자를 말한다.

1. 법 제42조 제3항, 제4항 제3호의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 : 제19조 제2항 각 호의 1의 관계에 있는 자. 이 경우 제19조 제2항중 "주주등 1인"은 이를 "이익을 얻은 자"로 본다.

2. 법 제42조 제4항 제2호의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 : 법 제41조의3 제1항의 최대주주등과 제19조 제2항 각 호의 1의 관계에 있는 자. 이 경우 제19조 제2항 중 "주주등 1인"은 이를 "이익을 얻은 자"로 본다.

3. 법 제42조 제6항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 : 제1호 및 제2호에서 규정하는 자

② 법 제42조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 기준 이상의이익"이라 함은 다음 각 호의 구분에 의하여 계산한 이익을 말한다.

1. 법 제42조 제1항제 1호 및 제2호의 규정 중 재산의 무상사용 또는 용역의 무상제공등의 경우 : 재산의 무상사용등 또는 용역의 무상제공등에 따라 지급하거나 지급받아야 할 시가 상당액 전체

2. 법 제42조 제1항 제1호 및 제2호의 규정 중 재산을 저가사용하거나 용역을 저가로 제공받은 경우 : 시가와 대가와의 차액이 시가의 100분의 30 이상인 경우의 당해 차액 상당액

3. 법 제42조 제1항 제1호 및 제2호의 규정 중 재산을 고가사용 하게 하거나 용역을 고가제공한 경우 : 대가와 시가와의 차액이 시가의 100분의 30 이상인 경우의 당해 차액 상당액

4. 법 제42조 제1항 제3호의 규정 중 주식전환등의 경우 : 주식전환등을 할 당시의 주식가액(제30조 제4항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 말한다)에서 주식전환등의 가액을 차감한 금액이 1억원 이상인 경우의 당해 금액

5. 법 제42조 제1항 제3호의 규정 중 제4호에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우 : 소유지분 또는 그 가액의 변동 전·후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 평가차액. 이 경우 당해 평가차액은 다음 각 목의 규정에 의하여 계산한다.

가. 지분이 변동된 경우 : (변동전 지분 － 변동후 지분) × 지분 변동후 1주당 가액(제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)

나. 평가액이 변동된 경우 : 변동전 가액 － 변동후 가액

③ 법 제42조 제1항 제1호 전단에서 "1억원 이상인 재산"이라 함은 법 제4장의 규정에 의하여 평가한 가액이 1억원 이상인 경우의 당해 재산을 말한다.

④ 법 제42조 제4항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 자"라 함은 그 직업·연령·소득·재산상태로 보아 자신의 계산으로 당해 행위를 할 수 없다고 인정되는 자를 말한다.

⑤ 법 제42조 제4항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 사유"라 함은 비상장주식에 있어서는 한국증권업협회에의 등록, 생명보험 또는 손해보험에 있어서는 보험사고의 발생, 지하수개발·이용권 등에 있어서는 그 인·허가 등을 말한다.

⑥ 법 제42조 제4항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 기준 이상의 이익"이라 함은 제7항 각 호 외의 부분의 규정에 의하여 계산된 금액(이하 이 항에서 "재산가치상승금액"이라 한다)이 3억원 이상이거나 동 재산가치상승금액이 동항 제2호 내지 제4호의 금액의 합계액의 100분의 30 이상인 경우의 당해 재산가치상승금액을 말한다.

⑦ 법 제42조 제5항 전단에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액"이라 함은 다음 제1호의 가액에서 제2호 내지 제4호의 가액을 각각 차감한 것을 말한다.

1. 당해 재산가액 : 재산가치증가사유가 발생한 날 현재의 가액(법 제4장의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)

2. 당해 재산의 취득가액 : 실제 취득하기 위하여 지불한 금액(증여받은 재산의 경우에는 증여세과세가액을 말한다)

3. 통상적인 가치 상승분 : 제31조의6 제5항의 규정에 의한 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익과 연평균지가상승률·연평균주택가격상승률 및 전국소비자물가상승률 등을 감안하여 당해 재산의 보유기간중 정상적인 가치상승분에 상당하다고 인정되는 금액

4. 가치상승기여분 : 개발사업의 시행, 형질변경, 사업의 인·허가 등에 따른 자본적지출액 등 당해 재산가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용

⑧ 제2항의 규정을 적용함에 있어서 용역의 시가는 당해 거래와 유사한상황에서 불특정다수인간 통상적인 지급대가에 의한다. 다만, 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 의하여 계산한 금액에 의한다.

1. 부동산임대용역의 경우 : 부동산가액(법 제4장의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)×1년간 부동산 사용료를 감안하여 재정경제부령이 정하는 율

2. 부동산임대용역외의 경우 : 「법인세법 시행령」 제89조제4항제2호의 규정에 의하여 계산한 금액

제28조 (합병에 따른 이익의 계산방법 등) ③ 법 제38조 제1항에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 다음 각 호의 이익을 말한다. 이 경우 이익을 증여한 자가 제2항의 규정에 의한 대주주외의 주주로서 2인 이상인 경우에는 주주 1인으로부터 이익을 얻은 것으로 본다.

1. 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의하여 계산한 가액을 차감한 금액이 가목의 규정에 의한 가액의 100분의 30이상 차이가 있는 경우의 당해 이익

가. 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액

나.주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가가액×(주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병전 주식수÷주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병후 주식수)

2. 제4항의 규정에 의한 차액이 3억원 이상인 경우의 당해이익

3. 합병당사법인의 1주당 평가가액이 액면가액(합병대가가 액면가액에 미달하는 경우에는 당해 합병대가를 말한다)에 미달하는 경우로서 그 평가가액을 초과하여 합병대가를 주식등외의 재산으로 지급한 경우에는 액면가액에서 그 평가가액을 차감한 가액에 합병당사법인의 대주주(제2항에 규정된 대주주를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 주식수를 곱한 금액이 3억원 이상인 경우의 당해이익

④ 법 제38조 제2항의 규정에 의한 평가가액의 차액은 다음의 산식에 의한다.

(제3항 제1호 가목의 가액-제3항 제1호 나목의 가액)×주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주의 합병후 주식수

⑤ 제3항 제1호 가목의 규정을 적용함에 있어서 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액은 합병후 신설 또는 존속하는 법인이 「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인으로서 그 주권이 동법에 의한 협회중개시장에서 거래되는 법인(이하 "주권상장법인등"이라 한다)인 경우에는 다음 각 호의 가액중 적은 가액으로 하며, 그 외의 법인인 경우에는 제2호의 가액으로 한다.

1. 법 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목의 규정에 의하여 평가한 가액

2. 주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액을 합한 가액을 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 주식수로 나눈 가액. 이 경우 합병직전 주식가액의 평가기준일은 「상법」제522조의2의 규정에 의한 대차대조표 공시일 또는 「증권거래법」제190조의2의 규정에 의한 합병신고를 한 날 중 빠른 날(주권상장법인등에 해당하지 아니하는 법인인 경우에는 「상법」제522조의2의 규정에 의한 대차대조표 공시일)로 한다.

⑥ 제3항 제1호 나목의 규정에 의한 1주당 평가가액과 제5항의 규정에 의한 합병직전 주식가액은 법 제60조 및 법 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액에 의한다. 다만, 주권상장법인등의 경우 법 제60조 및 법 제63조 제1항 제1호 다목의 평가방법에 의한 평가가액의 차액(제4항의 산식에 의하여 계산한 차액을 말한다. 이하 이 항에서 같다)이 법 제60조, 법 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목의 평가방법에 의한 평가가액의 차액보다 적게 되는 때에는 법 제60조 및 법 제63조 제1항 제1호 다목의 방법에 의하여 평가할 수 있다.