가. 피고와 소외 1(대법원판결의 소외인) 사이에 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 2008. 6. 10. 체결된 근저당권설정계약은 154,359,416원 부분에 한하여 이를 취소한다.

나. 피고는 소외 1에게 별지 제2목록 기재 채권 중 154,359,416원 부분에 관하여 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국(소관:창원지방법원 공탁공무원)에 채권양도 통지를 하라.

다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

피고와 소외 1 사이에 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 2008. 6. 10. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는 소외 1에게 별지 제2목록 기재 채권에 관하여 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국(소관: 창원지방법원 공탁공무원)에 채권양도 통지를 하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

가. 피고의 항변

피고는, 원고가 2009. 1. 20. 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 임의경매를 신청하였는바, 위 임의경매 신청 당시에 소외 1이 피고와 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였음을 알았을 것이므로, 이러한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 이유로 제기한 이 소는 그로부터 1년이 지난 후에 제기되어 제척기간이 도과하여 부적법하다.

나. 판단

채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 채권자가 취소원인을 알았다고 하기에 부족하고 채무자의 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그 법률행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실까지 알 것을 필요로 한다.

갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고가 2009. 1. 20.경 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하였고, 그 신청서에 첨부된 이 사건 부동산에 관한 등기부 등본에 2008. 6. 10. 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 원인으로 한 피고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐져 있었던 사실을 인정할 수 있기는 하나, 그와 같은 사실만으로는 원고가 위 임의경매신청 무렵에 소외 1의 다른 재산이 없음을 확인하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 행위로 인하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알고 있었다고 인정하기에 부족하고, 그 밖에 원고가 이 사건 소제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 증거도 없다.

따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.

2. 본안에 관한 판단

가. 인정사실

1) 원고의 대여 및 공정증서 작성

원고는 2007. 12. 14. 피고의 남편이었던 소외 1과 사이에 대여금 2억 원, 이자 월 2부, 지연손해금 24%, 변제기 2008. 12. 14.로 정하여 법무법인 김해＆세계 2007. 12. 14. 작성 증서 2007년 제1331호 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 제1공정증서’라 한다)를, 2007. 12. 31. 피고와 사이에 대여금 5억 원, 이자 월 300만 원, 변제기 2009. 12. 31., 채권자 원고, 채무자 소외 1, 연대보증인 소외 2, 3으로 된 법무법인 금강 2007. 12. 31. 작성 증서 2007년 제693호 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 제2공정증서’라 한다)를 각 작성하였다.

원고는 2008. 5. 27. 소외 1과 사이에 이 사건 제2공정증서에 기한 채무 등 현재 부담하고 있는 채무 및 장래에 부담하게 될 채무를 담보하기 위하여 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 소외 1, 채권최고액 5억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 창원지방법원 김해등기소 2008. 5. 27. 접수 제46758호로 근저당권설정등기를 마쳤다.

2) 소외 1의 재산처분행위

소외 1은 2008. 6. 10. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 2008. 6. 10.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 창원지방법원 김해등기소 2008. 6. 10. 접수 제51195호, 채권최고액 5억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

3) 소외 1의 자산상태

소외 1은 이 사건 근저당권설정계약 당시 시가 1,242,606,270원 상당의 이 사건 부동산 외에는 별다른 재산이 없었던 반면, 이 사건 근저당권설정계약일을 기준으로 ① 원고에 대한 2007. 12. 14.자 차용 원리금 223,671,232원{ = 원금 2억 원 + 지연손해금 23,671,232원( = 2억 원 × 24% × 2007. 12. 14.부터 2008. 6. 10.까지 180일/365일, 원 미만 버림, 이하 같음)}, 2007. 12. 31.자 차용 원리금 515,978,082원{ = 원금 5억 원 + 지연손해금 15,978,082원( = 5억 원 × 7.2% × 2008. 1. 1 주1) . 부터 2008. 6. 10.까지 162일/365일)} 합계 739,649,314원(이 사건 근저당권설정계약 당시에는 원고에 대한 차용금채무가 일부 변제되기 전이었다), 당좌수표금 6,100만 원, ② 주식회사 유경상사에 대하여 보증채무 149,260,395원, ③ 서울보증보험에 대하여 보증채무 1,500만 원, ④ 경남은행에 대하여 차용금채무 588,246,854원, ⑤ 김해시에 대하여 자동차세 등 787,700원, 환경개선부담금 394,600원 합계 1,182,300원, ⑥ 이 사건 부동산의 임차인 소외 4에 대한 임대차보증금반환채무 3,000만 원 등 합계1,584,338,863원의 소극재산이 있어 채무초과상태였다.

4) 이 사건 부동산에 대한 임의경매

원고의 2008. 5. 27.자 이 사건 근저당권에 기한 임의경매신청으로 이 사건 부동산에 대하여 인천지방법원 2009타경1999호 로 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었고, 2011. 3. 29. 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산이 1,552,300,000원에 매각되었다. 위 법원은 2011. 4. 27. 배당절차에서 이 사건 부동산의 제1순위 근저당권자인 주식회사 경남은행에게 634,286,421원, 제2순위 근저당권자인 원고에게 5억 원, 제3순위 근저당권자인 피고에게 411,600,986원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.

5) 원고의 채권처분금지가처분결정

한편 원고는 2011. 4. 20. 창원지방법원에서 별지 제2목록 기재 배당금지급청구채권에 관하여 채권자를 원고, 채무자를 피고, 제3채무자를 대한민국으로 한 채권처분금지가처분결정(2011카합161)을 받았으며 위 결정은 그 무렵 제3채무자인 대한민국에 송달되었다.

6) 원고의 채권 일부 회수

원고는 이 사건 제1공정증서에 기하여 2009. 3. 9. 창원지방법원 7676호로 소외 1 소유의 자동차에 관하여 강제경매를 신청하였고, 그 경매사건에서 배당기일인 2009. 9. 22. 18,851,250원을 배당받았으며, 이 사건 제2공정증서에 기하여 2010. 11. 24. 이 법원 2010타채18160호 로 소외 1의 대한민국에 대한 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았으나, 압류경합을 사유로 하여 개시된 2010타기20298호 배당절차에서 2011. 1. 20. 40,437,874원을 배당받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 13 내지 20호증, 23, 24호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 판단

1) 피보전채권의 존재

원고가 이 사건 근저당권설정계약일인 2008. 6. 10. 당시 소외 1에 대하여 합계 800,649,314원의 대여금 및 당좌수표금채권을 가지고 있음은 앞에서 본 바와 같으므로, 그 중 이 사건 부동산에 대한 이 사건 근저당권으로 담보가 확보된 5억 원 상당을 제외한 나머지 300,649,314원이 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

2) 사해행위의 성립 및 사해의사

이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 어느 특정 채권자에게 부동산을 담보로 제공함으로써 그 채권자만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 가져올 경우 사해행위가 성립한다{ 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005다47106(본소), 47113(병합), 47120(반소) 판결 등 참조}.

위 인정사실에 의하면 소외 1이 채무초과 상태에서 유일한 재산인 이 사건 부동산을 담보로 제공함으로써 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래하였으므로 이 사건 근저당권설정계약은 채권자인 원고에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고의 사해의사는 추정된다.

따라서 원고는 수익자인 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정계약에 대하여 채권자취소권을 행사하고, 그에 따른 원상회복을 구할 수 있다.

3) 피고의 항변에 관한 판단

가) 선의 항변

피고는 2008. 4. 17.경 남편인 소외 1의 복잡한 여자관계를 알게 되어 그 다음 날인 2008. 4. 18. 소외 1과 이혼을 결정하고 위자료를 받기로 하였는데, 이를 약정한 기한까지 받지 못하게 되자, 이 사건 부동산에 위 위자료채권을 피담보채권으로 하여 근저당권설정계약을 체결한 것이고, 그 후 실제로 이혼하였는바, 당시 소외 1과의 이혼을 결정하는 등 소외 1과의 관계가 소원하여서 소외 1의 자금악화사정에 대하여 알지 못하였기 때문에, 이 사건 근저당권설정계약의 체결이 사해행위에 해당함을 알지 못하였다고 주장한다.

갑 제10호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 피고에게 5억 원을 지급하기로 하면서 1개월 이내 2억 5,000만 원을, 2010. 5. 30.까지 2억 5,000만 원을 각 지급하기로 약정한 사실, 1개월 이내에 위 2억 5,000만 원을 지급하지 못하게 되자 2008. 5. 27.경 이 사건 부동산에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실, 2009. 5. 27. 피고와 이혼한 사실은 인정된다.

그러나 갑 제1, 12, 15호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 소외 1이 소외 3 및 경일폴리머로부터 인수한 원고에 대한 채무 5억 원을 지급하지 아니하자, 원고는 2008. 2. 22. 위 소외 1의 소유인 이 사건 부동산에 가압류 집행을 하였고, 그 후 피고의 오빠인 소외 5를 근저당권자로 하는 채권최고액 6억 원의 근저당권설정등기를, 2008. 3. 24. 소외 6을 근저당권자로 하는 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었다가, 다시 2008. 5. 26. 위 소외 5, 6과의 근저당권설정계약을 해지하고, 근저당권설정등기를 각 말소하였으며, 원고에게 같은 날 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 위와 같이 피고 본인이 소외 1과의 관계가 소원해졌다고 주장하는 2008. 4.경 이전에 이미 이 사건 부동산에 원고가 가압류집행을 하였고, 소외 1이 피고의 오빠 등에게 근저당권을 설정하여 주는 등의 사정이 있으므로, 소외 1의 처인 피고로서는 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기를 함으로써 소외 1의 공동담보를 한층 더 부족하게 한다는 것에 대한 인식이 있었던 것으로 봄이 상당한 점, 피고가 2008. 4. 17.경 소외 1의 부적절한 관계에 대하여 알게 되고, 이를 이유로 경찰서에 다녀왔다는 점에 대한 아무런 증거가 없는 점, 피고는 제1심 변론 종결 시까지 소외 1의 모, 즉 피고의 시어머니 소유의 김해시 (이하 주소 생략)에 거주하고 있었던 점, 소외 1이 피고에게 위자료를 지급하기로 약정하고, 근저당권을 설정해 준 때로부터 불과 7개월이 지나지 않아 원고의 신청으로 이 사건 임의경매절차가 개시된 점(원고는 2008. 6. 10. 이전에도 가압류를 집행한 사실이 있다) 등 채무자인 소외 1과 피고와의 관계, 이 사건 근저당권설정계약의 시기 등을 종합하여 보면, 피고가 제출한 을 제1, 2, 3, 7(가지번호 포함), 8호증의 각 기재만으로는 피고의 악의 추정을 번복하기 어렵고, 달리 피고의 선의를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 선의 항변은 이유 없다.

나) 사해행위 불성립 항변

피고는, 이 사건 부동산의 시가 상당 가액이 1,179,756,270원이고, 선순위 근저당권의 피담보채권액은 경남은행 대출금채무 7억 2,000만 원과 원고의 대여금채무 5억 원의 합계 12억 2,000만 원이어서 이미 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다.

저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없음은 피고가 주장하는 바와 같은데, 여기서 피담보채권액이라 함은, 피고 주장과 달리, 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이라고 할 것이다( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제23, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 이 사건 부동산의 시가 상당 가액은 1,242,606,270원이고, 경남은행의 채권금액은 588,246,854원, 원고의 채권금액은 5억 원으로 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액 합계는 1,088,246,854원이므로 이 사건 부동산의 가액은 이 사건 부동산의 피담보채권액을 154,359,416원 초과하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 결국 위 초과금액 154,359,416원 상당 부분은 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산에 해당한다고 할 것이어서 이 사건 근저당권설정계약 중 위 초과금액 154,359,416원 상당 부분은 사해행위에 해당하고, 위 초과금액 이외의 나머지 금액 345,640,584원에 해당하는 이 사건 근저당권설정계약 부분은 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

4) 사해행위 취소 및 원상회복의 방법

근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표는 확정되었으나 수익자가 배당금을 현실적으로 받지 못한 경우 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하며, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 되어야 한다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 , 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조).

이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 개시되어 경매법원이 피고에 대하여 411,600,986원을 배당하였으나 채권자를 원고, 채무자를 피고, 제3채무자를 대한민국으로 한 채권처분금지가처분으로 인하여 피고가 배당금을 수령하지 못하였음은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고와 소외 1 사이에 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 2008. 6. 10. 체결된 근저당권설정계약은 154,359,416원 부분에 한하여 이를 취소하고, 채권자취소권 행사에 따른 원상회복으로서 피고는 소외 1에게 별지 제2목록 기재 채권 중 154,359,416원 부분에 관하여 채권양도를 하고, 대한민국(소관:창원지방법원 공탁공무원)에 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.

[별지 생략]

주1) 원고는 2007. 12. 31.자 차용금의 이자를 2008. 1. 1.부터 구하고 있다.