가. 사실오인 ① 이 사건 공소사실 중 피해자 C으로부터 2012. 4. 15. 및 같은 달 20. 지급받은 자숙해삼의 경우 피해자가 먼저 자숙해삼을 팔아달라고 부탁해왔으며, 피해자로부터 수령한 자숙해삼 중 판매가 가능했던 약 100kg의 판매대금인 2,340만 원 중 일부인 800만 원은 피해자에게 돌려주었고, 나머지 1,500만 원은 피해자의 양해하에 500만 원은 M에게 1,000만 원은 N에게 빌려주었으므로, 피고인이 위 일시경 피해자로부터 자숙해삼을 지급받을 당시에는 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없음에도 원심은 위 각 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 사실오인의 위법이 있다.

② 이 사건 공소사실 중 피해자 C에 대한 2012. 5. 7.자 사기의 점에 관하여는 사기죄의 성립은 인정하나 피해자와 자숙해삼의 크기별 단가를 정한 사실이 없으므로 편취금액이 44,301,000원이라고 단정할 수 없음에도 원심은 위 금액을 모두 편취금액으로 인정한 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 먼저, 피해자 C에 대한 2012. 4. 15.자 및 2012. 4. 20.자 사기의 점에 관하여 본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인과 피해자는 2012. 4. 초순경 피고인이 운영하는 주점에서 만났는데 이 자리에서 피고인은 피해자에게 자신이 유흥주점을 두 군데나 운영하고 있고, 해운대에 고급아파트도 가지고 있다고 말하며 재력을 과시하였고, 자숙해삼을 중국에 수출하는 사업을 하고 있다고 말한 점, ② 그러나 실제로 피고인은 과거 O 유흥주점과 P 유흥주점을 운영한 적이 있으나 모두 2012년 무렵...