부산 사하구 ○○동

대표이사 김00

소송대리인 법무법인 삼덕

담당변호사 김백영

소송대리인 정부법무공단

담당변호사 류태경

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지피고가 2012. 2. 3. 원고에 대하여 한 국가지정문화재 현상변경허가 불허처분을 취소한다.

가. 원고는 부산 사하구 ○○동 산 ○○-○○ 임야 9,436m²(이하 '이 사건 신청지'라 한다)의 소유자인데, 이 사건 신청지는 1966. 7. 13.자 문교부 고시 제248호로 지정된 국가지정문화재인 천연기념물 제179호 낙동강하류철새도래지의 외곽 경계로부터 500m 이내에 위치해 있어 문화재보호법 제13조에 따라 역사문화환경 보존지역으로 지정된 곳이다.

나. 원고는 2011. 12. 30. 이 사건 신청지의 육지면 경계부에 별지 펜스설치 평면도 기재와 같이 높이 1.8m, 총 길이 301m인 경계펜스(이하 '이 사건 경계펜스'라 한다)를 설치하기 위하여 피고에게 국가지정문화재 현상변경 허가신청을 하였다.다. 피고는 2012. 2. 3. 원고에게 "이 사건 경계펜스의 설치로 인해 국가지정문화재 주변 경관이 훼손되고, 철새도래지에 영향을 미칠 우려가 있다"는 이유로 불허처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

다음과 같은 사정, 즉 ① 토지소유자인 원고로서는 시민들이 즐겨 찾는 신청지에 펜스를 설치하여 사고를 미연에 방지할 필요가 있는 점, ② 이 사건 경계펜스의 외관을 경관미술 그림으로 장식하는 등 주변경관과 어우러지도록 펜스를 설치할 계획이고, 행정청으로서는 추후 건축법, 도시계획법상 허가 과정에서 펜스의 규모 등을 규제할 수 있으므로, 주변경관과의 조화를 이유로 이 사건 처분을 할 수는 없는 점, ③ 이 사건 경계펜스의 설치로 철새보호에 악영향을 미친다는 자료가 없고, 과거 이 사건 신청지 주변에 철조망이 설치되어 있었으며, 현재 이 사건 신청지 주변 공사지역에 펜스가 설치되어 있는 사정, 바다쪽이 아닌 도로변에 펜스를 설치하는 것까지 규제할 필요성이 없는 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 비례원칙에 반하는 점, ④ 이 사건 신청지 좌측에 000이라는 건축물이 건축되어 있는 것과 비교하면, 이 사건 처분은 평등의 원칙에 반하는 점을 종합하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

앞서 든 증거들과 갑 제2호증, 을 제6호증의 1, 2, 제12호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 낙동강하류철새도래지는 부산과 김해평야 사이의 넓은 하구지역으로 수많은 삼각주와 모래언덕으로 이루어져 있는데, 이는 우리나라 최대의 철새 도래지 중의 하나일 뿐만 아니라 일본·한국·러시아를 잇는 지역으로서 국제적으로도 중요한 지역이고, 이 지역의 생물·지질 및 해양환경 등은 학술적 · 교육적 가치가 높으며, 천연기념물로 지정된 재두루미, 저어새 등은 물론이고 제비물떼새, 넙적부리도요 등의 희귀한 새도 볼 수 있어 천연기념물로 지정하여 보호하고 있다.

2) 이 사건 신청지는 다대로의 우측 인도 밑에 위치한 토지로서 그 지목이 임야로 되어 있으나, 그 지표면이 대부분 모래로 이루어져 있고 바다로 둘러싸여 있어 밀물의 경우 그 지표면 대부분이 바닷물에 잠기는 포락지에 해당하는데, 다대로에서 이 사건 신청지를 보았을 때 좌측으로 다대포 해수욕장이 있고 그 모래사장이 서로 연결되어 있으며, 이 사건 신청지 앞에 철새들이 오면 쉬는 도요등이 있고, 이 사건 신청지와 도요등 사이에 수로가 있어 물길을 따라 배가 왕래할 수 있는 등 전체적인 경관이 빼어나 많은 시민들이 찾아오는 곳이다.

3) 이 사건 신청지는 과거 군용 철조망이 설치되어 있었으나 현재는 모두 철거된 상태이고, 이 사건 신청지에서 둘러보았을 때 시야에 펜스가 설치된 곳은 보이지 않으며, 다대로에서 이 사건 신청지를 보았을 때 좌측에 ○○○이라는 건물이 있으나 위 건물은 다대로 쪽에 설치되어 있고 바다 쪽으로 돌출된 위치에 설치되어 있지 않아 바다로의 조망을 크게 방해하지 않는다.

4) 원고의 의도에 따라 이 사건 경계펜스가 설치될 경우 다대로 쪽에서는 바다 및 도요 등이 보이지 않게 되고, 다대로에서 바다쪽으로 설치된 부분으로 인해 다대포 해 수욕장과 이 사건 신청지 사이에 연결된 모래사장이 단절되게 된다.

5) 원고는 그동안 수차례에 걸쳐 이 사건 신청지를 영업목적으로 변경하려고 하였고, 그것이 여의치 않자 무단으로 현상변경을 시도하였으며, 그로 인하여 원고의 사실상 대표자가 형사처벌을 받기도 하였다.

라. 판단

살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 시민들의 안전을 위하여 이 사건 신청지에 펜스를 설치하겠다는 원고의 주장은 이 사건 신청지를 영업 목적으로 이용하려는 속셈을 감추기 위한 방편에 불과하고, 모래사장에 펜스를 설치할 경우 그 펜스가 넘어져 시민들의 안전에 위험요소가 될 수 있다고 보이는 점, ② 이 사건 신청지는 우리나라 최대의 철새도래지인 낙동강하류철새도래지의 주변에 위치한 역사문화환경 보존지역으로서 철새들이 쉬는 도요등이 있을 뿐만 아니라 그 주변경관 이 수려하여 보존가치가 높은 점, ③ 문화재 주변의 자연환경과 경관 보전을 위하여 일정한 범위 내에서 토지 소유자의 건축행위를 제한하는 것은 그 자체로 토지소유자가 준수하여야 할 재산권의 내용 혹은 한계 내지 재산권 행사의 공공복리성을 구체화한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 이 사건 신청지 주변에는 펜스 등이 설치되어 있지 않아 바다 전체가 조망이 가능한데, 이 사건 경계펜스가 설치될 경우 다대로에서 바다로의 조망에 악영향을 줄 뿐만 아니라 다대포 해수욕장과 연결된 모래사장이 단절됨으로써 그 경관에도 악영향을 줄 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 신청지 주변으로 시야상 확인가능한 철조망이 없는 사정, 전망대 000은 바다 쪽으로 도출되지 않은 곳에 위치하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 신청지 주변을 조망할 수 있는 장소를 제공하는 공익적 역할을 하고 있는 사정에 비추어 보면, 다른 곳에 철조망이 설치되었거나 주변에 000이 있다는 사정만으로는 이 사건 처분이 평등 및 비례의 원칙에 반한다고 볼 수는 없는 점을 종합하면, 원고가 주장하는 사정들을 고려하더라도 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 역사문화환경 보존지역의 보존·유지라는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익에 비하여 작지 않으므로, 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김민철

판사김병주