나. 연합상표 등록과 약사법 제22조 제2항 에 의한 보건사회부장관의 허가.

상고소송비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.

같은 이유 제2점의 요지는 연합상표를 등록함에 있어서도 상표법 제2조 에 의하여 사용실적이 요건으로 되어 있다고 할 것인바 등록된 기본상표의 사용실적이 있으면 연합상표의 등록에는 이 요건이 필요없다고 판시한 원심결은 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다함에 있다 그러나 상표법 제5조 제1항 제11호 에 의하여 타인의 등록 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 동종의 상품에 사용하는 상표는 등록할 수 없음을 원칙으로 하나 동조 제2항 에 의하여 동종상품에 사용할 자기의 상표로서 서로 유사한 것은 연합상표로서는 등록할 수 있게 되어 있다 그러나 타인의 상표와 유사한 상표를 등록할 수 없게 한 취지는 동일성의 상품에는 동일성의 상표의 존재를 단하나만으로 하므로서 부정경쟁을 방지코자함에 있다고 할 것인바 연합상표는 타인의 상표전용권을 해함은 물론 부정경쟁을 이르킬 염려가 없을 뿐더러 오히려 교묘한 다수 모조자에 대하여 자기의 상표를 보호할 수 있고 사회적 사정의 변천에 따라 장래 상표를 변경 사용하는 경우에 상표의 유사여부에 관한 다툼을 미연에 방지할 수 있는이점이 있으므로 특히 상표법에서 이 제도를 두었다고 할 수 있을 것이고 따라서 연합상표의 등록요건으로 자기의 영업상 사용한 실적이 필요하다고 할 것 같으면 연합상표를 인정하는 취지는 달성할 수 없게 될 것이다 그러므로 연합상표의 등록에는 소위 사용주의의 적용이 없다고 해석함이 상당할 것이어서 상표법 제5조 제2항 의 문리상으로 보나 상표법 제23조 제2호 단서 규정의 취지로 보아도 그러하다.

따라서 기본상표인 상표등록 제2,770호가 본건 상표등록 당시 등록되어 사용중이 었으므로 본건 상표가 등록의 전후를 통하여 사용한 실적이 없으니 그 등록이 무효라는 논지는 연합상표 제도의 취지에 맞지 않는 입논으로서 받아드릴 수 없다.

같은 이유 제3점의 요지는 상표법 시행규칙 제7조 에 의하여 의약품의 상표등록에는 약사법 제22조 2항 소정의 보건사회부장관의 제약 허가서를 첨부하여야 함에도 불구하고 본건 상표는 이를 첨부하지 않고 등록을 받았으니 상표법 시행규칙 제7조 에 저촉되어 등록무효가 되어야 한다함에 있으나 위에서 본바와 같이 연합상표를 등록함에 있어서는 사용실적이 필요없다고 할 것이므로 기본상표로 등록한 「은단」에 대하여 약사법 제22조 제2항 에 의한 보건사회부장관의 허가를 얻어 등록된 이상 연합상표로 본건 상표를 등록함에 있어서는 따로이 위 허가서의 첨부는 요하지 않는다고 해석함이 상당할 것이므로 논지는 받아드릴 수 없다.

따라서 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.