2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심 판결문 제2면 위에서 5번째 줄 ‘ (지번 1 생략)’을 ‘ (지번 2 생략)‘으로 고치는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 인용하기로 한다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

원고는 앞에서 본 바와 같이 서울중앙지방법원 2003가합70220호 판결 에 의하여 이사 겸 대표이사 소외 1, 이사 소외 5, 감사 소외 7을 각 해임하고 소외 6을 이사 겸 대표이사로, 소외 4를 이사로, 소외 8을 감사로 각 선임한 2002. 9. 13.자 주주총회결의는 부존재함이 확인되었으므로, 소외 6이 원고의 대표이사로서 피고와 사이에 체결한 근저당권설정계약은 원고 회사를 대표할 권한 없는 자에 의하여 체결된 것이어서 무효이고, 무효인 위 근저당권설정계약을 원인으로 한 청구취지 기재의 근저당권설정등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장한다.

한편 피고는 위 주주총회결의부존재확인판결의 효력이 소급된다고 하더라도 원고 회사는 상법 제39조 에 따른 외관이론에 의하여 위 근저당권설정계약의 효력을 부인할 수 없으므로 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 취지로 항변한다.

살피건대, 주주총회결의부존재확인의 판결이 확정되면 그 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있으며( 상법 제380조 , 상법 제190조 본문), 그 결의에 의하여 선임된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 결국 그 대표이사가 주주총회결의부존재확인판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다.

그러나 주식회사의 대표이사로 선임되어 등기된 자를 제3자가 회사의 적법한 대표이사로 믿고 거래를 한 후에 이사들을 선임한 주주총회의 결의부존재확인판결이 확정된 경우에 회사는 선의의 제3자에게 거래의 효력을 부인할 수 없다 할 것이고( 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다1070 판결 ), 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조 의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조 의 부실등기에 해당된다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결 )는 것이 판례의 태도인바, 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이므로 위와 같은 법리는 주주총회결의부존재확인판결이 확정된 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고의 주주명부를 변조하고 임시주주총회의사록을 작성하는 등 위 2002. 9. 13.자 주주총회결의의 외관 현출을 주도한 소외 2는 비록 원고의 주주로 등재되어 있지는 않으나, 소외 1과 함께 원고의 설립을 주도하고, 그의 자녀인 소외 3, 4 명의로 원고의 주식 50%를 소유하고 있는 등 사실상 원고의 주식 50%를 소유한 대주주인 사실, 위 2002. 9. 13.자 주주총회결의에 의하여 대표이사로 선임된 소외 6은 2002. 9. 16. 법인등기부에 같은 내용의 등기를 함으로써 법인등기부상으로는 그 이후부터 주주총회 부존재확인판결이 확정될 때까지 원고 회사의 대표이사로 등재된 사실, 거래상대방인 피고는 당시 법인등기부상 원고 회사의 대표이사로 등재된 소외 6과 근저당권설정계약을 체결하고 그에 기하여 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고는 이 사건 주주총회결의 부존재확인판결이 확정될 때까지는 소외 6이 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니라는 사정을 전혀 알지 못하였던 사실을 인정할 수 있는바, 원고 회사는 상법 제39조 의 법리에 따라 원고 회사와 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약과 근저당권설정등기에 대하여 책임을 져야 할 것이므로 위 근저당권설정등기가 권한 없는 자에 의하여 체결된 것으로 무효라는 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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