가. 사실오인

피고인이 이 사건 범행을 저질렀다는 점에 관하여 물증은 없고, 목격자들의 진술이 유일한데, 경찰은 범인식별 절차에서 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위해 지켜야 할 절차들을 제대로 준수하지 아니하였을 뿐만 아니라 피고인을 범인으로 지목한 목격자들의 진술이 시간이 갈수록 구체화되고 있는 점에 비추어 그 신빙성을 인정하기 어려운 점, 오히려 피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시 경 이 사건 범행 장소가 아닌 피고인의 집에서 TV를 보며 쉬고 있었던 점(현장 부재 증명 주장) 등을 감안하면, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

나. 양형부당

피고인은 이 사건으로 구속되기 전까지 거주지에서 홀로 어머니를 부양하고 있었고, 모친은 양측 무릎 인공 관절 수술로 인하여 병원에 입원하고 있었던 점, 피고인은 이 사건 직전에 공연음란죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 전력 이외에는 징역형을 선고받은 전력이 없는 점 등을 감안하면, 원심의 양형(징역 8월)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단.

가. 사실오인 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하면, 고등학생인 강C1(강D1'에서 ‘강C1'으로 개명, 이하 '강C1'이라 한다)은 2008.6.21. 14:45 ~ 15:00경 친구인 김C2, 박C3과 함께 도서관에 가기 위해 부산 북구 덕천2동 121 소재 '동촌칼국수' 옆 골목길을 지나던 중 낯선 아저씨가 자신들을 따라오는 것을 느끼고 이를 피해 '동촌칼국수' 부근 주차장으로 들어가 차 뒤에 숨었으나, 동인이 계속해서 자신들을 따라오자 다시 위 주차장 밖으로 나와 골목길에 주차되어 있던 차량 뒤에 숨어 있었는데, 동인이 갑자기 자신들 앞에서 성기를 꺼내어 손으로 만지고 흔들면서 자위행위를 하는 것을 목격하고, 휴대전화를 이용하여 경찰에 신고한 사실, 범인이 위와 같이 경찰에 신고하는 것을 보고 덕천 초등학교 방향으로 도주하자 박C3은 범인을 뒤쫓아 갔으나, 범인을 놓친 사실, 강C1의 신고는 같은 날 15:06경 112신고센터에 접수되었고, 그로부터 약 20분 후에 부산 북부경찰서 만덕지구대 소속 경찰관이 범행 현장에 도착하여 강C1, 김C2, 박C3(이하 '강C1 등'이라 한다)으로부터 범인의 인상착의에 관한 진술을 청취한 다음, 다시 만덕지구대로 돌아가 피고인의 사진을 가져와 이를 강C1 등에게 제시하자 강C1 등은 피고인의 사진을 보고 피고인이 범인이 맞다고 진술한 사실, 그 후 강C1 등은 같은 날 저녁 무렵 만덕지구대에 가서 당시 위와 같은 공연음란 혐의로 주거지에서 검거되어 만덕지구대에 와 있던 피고인을 대면하고 나서도 피고인이 범인이 맞다고 확인하여 주었고, 약 18일 이후인 2008. 7. 9.에도 부산북부경찰서에 출석하여 당시 영상진술 녹화실에 있는 피고인을 보고 이 사건 당시 자신들이 목격한 범인이 피고인이 맞다고 일치하여 진술한 사실, 한편, 피고인은 이 사건 이전인 2008. 4. 18. 19:20경 부산 북구 덕천2동 소재 폴라렉스 복합상가 앞 노상에서 2회에 걸쳐 자신의 성기를 꺼내어 자위 행위를 하여 공연음란죄를 저질렀다는 이유로 그 무렵 구속되었는데, 2008. 6. 16. 부산지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 날 석방되었고, 같은 달 24. 위 판결이 확정된 사실 등을 인정할 수 있다.

우선, 피고인을 범인으로 지목한 강C1 등의 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 일반적으로 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의자나 그 사진 상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 하고, 범인식별 절차에서 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하는바(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 등 참조), 위와 같은 관점에 비추어 보면, 경찰은 강C1 등으로부터 범인의 인상착의에 관한 간단한 진술만을 들어본 후 강C1 등에게 피고인의 사진만을 제시하여 피고인이 범인이라는 진술을 확보하였고, 그 후 강C1 등과의 대면과정에서도 피고인만을 단독으로 대면시키는 등 목격자들인 강C1 등의 진술의 신빙성을 높이기 위한 조치가 제대로 이루어지지 않은 측면이 있기는 하나, 한편, 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 강C1 등이 이 사건 범행을 목격할 당시는 2008.6.21. 14:45 ~ 15:00경으로 밝은 대낮이었고, 강C1 등은 최초로 범인을 목격한 이후에도 범인이 계속해서 자신들을 쫓아오는 과정에서 여러 차례 범인을 목격한 것으로 보일 뿐만 아니라, 범인이 자위행위를 할 당시에는 불과 1m 내지 2m 정도의 거리에서 이를 목격한 것이기 때문에 범인의 얼굴이나 인상착의를 비교적 명확하게 목격할 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 범행을 목격한 강C1 등은 범행 현장에서 즉시 휴대전화로 경찰에 신고를 하여 20여분 만에 경찰관이 현장에 도착하였고, 경찰관은 범인의 생김새와 인상착의에 관한 강C1 등의 진술을 듣고 나서 강C1 등에게 피고인의 사진을 제시하여 범인을 피고인으로 특정하게 되었을 뿐만 아니라, 강C1 등은 이 사건 범행 당일 저녁 무렵 부산 북부경찰서 만덕지구대에서 임의동행된 피고인과 대면한 후에도 계속하여 피고인이 범인이라는 취지로 일관되게 진술하였는바, 이와 같이 강C1 등은 범인을 목격하고 나서 시간적으로 얼마 되지 않은 상태에서 피고인을 범인으로 지목하였고, 3명의 목격자가 같은 취지로 진술하고 있다는 점에서 강C1 등의 진술의 신빙성을 함부로 배척하기는 어려운 점, ③ 강C1 등은 이 사건 범행 당일 부산 북부경찰서 만덕지구대에서 피고인을 범인으로 지목한 이래 당심 법정에 이르기까지 피고인의 생김새와 옷차림, 행위 태양[범인은 앞머리가 약간 벗겨졌고, 한쪽 눈 쌍꺼풀이 게슴츠레하였으며, 검정색 계통의 상·하의를 입고 있었고 검정색 샌들 같은 신발을 신고 있었는데, 이는 피고인의 외관과 비슷하고(피고인의 조카인 김C10도 경찰에서 피고인이 이 사건 무렵 검정색 계통의 상·하의를 입었고, 검정색 샌들을 신고 있었다고 진술하였다), 바지를 정리하는 모습에서도 범인과 피고인이 같다] 등에 관하여 일관된 진술을 하고 있는 점(다만, 박C3은 당심에서 당시 목격한 범인이 피고인이 아닐 수도 있다는 취지로 증언하고 있으나, 박C3이 당시 범인의 얼굴을 제대로 쳐다보지 못하였다고 하는 반면, 강C1은 범인이 자위 행위를 할 때 범인의 얼굴을 똑바로 쳐다보았다고 하는 점에 비추어 보면, 박C3의 위와 같은 증언이 있다고 하여 강C1의 당심 증언의 신빙성을 그대로 배척하기는 어렵다) 등을 종합하여 보면, 범인식별에 관한 강C1 등의 진술은 그 절차상의 하자에도 불구하고 그 신빙성을 인정할 수 있다.고 할 것이다.

다음으로, 피고인이 주장하는 현장 부재 증명 주장(알리바이)에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 범행이 일어날 무렵인 당일 오후 3시경 집에서 바둑 프로그램을 시청하였는데, 당시 조C4와 홍C5 의 대국을 보고 있었다고 진술하였으나, 실제로 그 시각에는 이C6과 윤C7의 대국이 진행되고 있었고(증거기록 제40 내지 47면 참조), 조C4와 홍C8(피고인이 말한 '홍C5'가 아니다)의 대국은 같은 날 오전 10시부터 12시 사이에 방영(제4기 한국물가정보배 프로기전)되었을 뿐이므로, 이에 관한 피고인의 진술은 믿기 어려운 점, ② 피고인의 동생인 좌C9(X-X-XXXX)이 이 사건 당일 15:18:23경 피고인의 집(051-⑥-◎)으로 전화를 하여 약 13초간 전화통화를 한 사실이 있고(증거기록 제87면), 김C10(010-XX-XX)은 같은 날 15:19:17 경 자신의 어머니인 좌C9(X-X-XXXX)에게 전화를 걸어 약 6초간 전화통화를 한 사실이 있는바(당심 2009. 3. 12.자 SK Telecom의 통신자료 통보내역 참조), 당심에서 좌C9는 당시 전화를 받은 피고인에게 자신의 아들인 김C10을 깨워 학원을 보내라는 취지로 말하였다고 진술하였고, 김C10은 피고인이 자신을 깨우길래 바로 자신의 어머니인 좌C9에게 휴대전화로 전화를 한 것이라고 진술하고 있으나, 좌C9와 김C10은 모두 피고인과 동거하는 가족으로 피고인에게 유리한 진술만을 하였을 가능성이 높아 그 신빙성이 높다고 하기 어렵고, 특히 김C10은 당초 경찰에서 이 사건 당일 오후 2시 10분쯤에 안방에서 잠이 들었는데 오후 3시 20분쯤 자신의 휴대폰이 울려 잠을 깨어 받아보니까 어머니인 좌C9가 일어나라고 전화를 한 것이었고, 다시 잠을 자다가 오후 3시 40분쯤 집 전화기가 울려 전화를 받았는데, 피고인과 함께 전화를 받았다고 하는 등 좌C9로부터 2차례에 걸쳐 전화를 받았다고 진술하다가(김C10은 경찰에서 이 사건 당일 오후 2시 10분부터 3시 40분까지 안방에서 잠을 자고 있었기 때문에 피고인이 집에 있었는지, 외출을 하였는지 모른다고 진술하기도 하였다), 당심에 와서는 자신이 집 전화를 직접 받은 적은 없다는 취지로 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않고 있어 그 진술의 신빙성이 높지 않은 점, ③ 설령 피고인이 위와 같이 좌C9의 전화를 받았다고 하더라도, 이 사건 범행 현장으로부터 피고인의 집까지의 거리는 1.05km 정도로서 도보로 16분, 자전거로 4분 정도 소요되는 거리에 있을 뿐이어서 피고인이 이 사건 범행 현장에서 도주한 다음 택시 등을 이용하여 피고인의 집으로 돌아왔다면 그 시간적 여유(약 12분 정도, 이 사건 당일 오후 15:06 경부터 같은 날 15:18경까지)는 충분한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 김C10, 좌C9의 각 당심 증언을 비롯한 피고인의 변소에 부합하는 취지의 여러 증거만으로 피고인의 알리바이에 관한 주장을 인정하기는 어렵고, 오히려 원심 판시 각 증거와 당심에서의 강C1의 증언 및 박C3의 일부 증언 등을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 공연 음란행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이점에 관한 피고인의 주장도 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

살피건대, 비록 이 사건 범행은 피고인이 2008. 6. 16. 부산지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 24. 확정된 공연음란죄와 동시에 재판을 받을 가능성이 있었던 사건이기는 하나, 이 사건 범행은 피고인이 여고생들이 보는 앞에서 자신의 성기를 꺼내어 손으로 흔들며 자위행위를 하여 공연히 음란행위를 하였다는 것으로 사회 일반의 건전한 성 풍속을 해치는 범행으로 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에도 동종의 범죄를 저질러 징역형에 대한 집행유예의 선고를 받은 지5일 만에 또다시 이 사건 범행에 이르렀다는 점에서 그 개전의 정을 인정하기도 어려운 점 등 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 정황, 동종 범행 전력, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하여 보더라도 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사정영호

판사김연주

심급 사건

참조조문

참조판례