1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 피해자 함광희 발행의 액면 금 30,000,000원의 당좌 수표 1매를 횡령하고, 또 위 피해자로부터 그 사람 발행의 액면 금 28,000,000원의 약속어음 1매를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

가. 원심은, 피고인이 공소외 김오현으로부터 그 사람 소유의 약속어음 12매 액면 합계 금 87,379,471원 상당을 교부받아 그 중 액면 합계 금 57,379,471원의 약속어음 9매를 공소외 유원개발 주식회사(이하 유원개발이라 한다)의 경리과장인 공소외 전승기에게 전달하고, 공소외 동문개발 주식회사(이하 동문개발이라 한다) 발행의 액면 금 10,000,000원권 약속어음 2매와 공소외 라이프정공 발행의 액면 금 10,000,000원의 약속어음 1매는 계속 위 김오현을 위하여 보관하던 중, 위 동문개발 발행의 약속어음 2매가 부도 처리되어 1993. 2. 20. 위 각 약속어음의 배서인인 공소외 강복근에게 소구권을 행사하여 현금 20,000,000원을 지급받았으면 이를 위 김오현에게 반환하여야 함에도 불구하고 그 무렵 마음대로 피고인의 채무변제 등에 소비하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제1심이 채용한 증거들을 종합하면 피고인에 대한 이 부분 범죄사실을 인정하기 넉넉하다는 이유로 제1심의 유죄판결을 유지하였다.

나. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

(1) 기록에 나타난 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 즉 위 함광희는 동해정밀공업이란 상호로 자동차부품업을 하면서 사채업자인 피고인을 통하여 제3자 발행의 어음과 자기 발행의 어음이나 수표를 맞교환하여 그 제3자 발행의 어음을 할인하여 사용하는 방법으로 자금을 융통하여 오던 중, 1991. 7. 22.경 위 사업체를 주식회사 형태로 전환하고 자신과 자형(자형)인 위 김오현이 위 회사의 공동대표이사가 되었으나, 결국 같은 달 31. 부도가 난 사실, 위 함광희는 부도발생 전에 피고인을 통하여 위 유원개발 발행의 액면 합계 금 70,000,000원의 약속어음 3매와 자기 발행의 액면 금 70,000,000원의 당좌수표 1매를 상호 교환하여 사용한 적이 있었는데, 위와 같이 부도가 나자 자신은 도피생활을 하면서 위 김오현을 시켜 위 유원개발로부터 위 당좌수표 1매를 회수하고자 하였는데 공소사실 기재의 약속어음 12매는 바로 위 액면 금 70,000,000원의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 김오현에 의하여 피고인에게 교부된 것이고, 피고인은 위 함광희와 자기 및 위 유원개발 사이의 복잡한 채권채무 관계를 고려하여 위 12매의 어음 중 부도 처리되지 않고 결제된 어음 9매의 할인 대금 55,000,000원 상당을 위 유원개발에 지급하는 등의 방법으로 위 유원개발로부터 위 함광희 발행의 위 당좌수표 1매를 회수하여 위 함광희측에 반환하고, 부도 처리된 위 동문개발 발행의 액면 금 10,000,000원권 약속어음 2매와 위 라이프정공 발행의 액면 금 10,000,000원권 1매를 그대로 소지하고 있다가 그 중 위 동문개발 발행의 약속어음 2매에 대하여 공소사실 기재와 같이 공소외 강복근에게 소구권을 행사하게 되었던 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위와 같은 사실은 위 함광희나 김오현도 다투지 않고 있다.

(2) 그런데, 피고인은 자기가 위 동문개발 발행의 위 어음 2매의 소구금액을 위 함광희나 김오현에게 반환하지 아니한 이유에 관하여 다음과 같이 변소하고 있다. 즉, 위 동문개발 발행의 위 약속어음 2매는 위 동문개발이 피고인으로부터 금원을 융통하기 위하여 위 강복근으로 하여금 배서케 한 후 위 강복근을 시켜 피고인에게 할인한 융통어음인데, 위 함광희가 자기 발행의 어음이 신용도가 낮아 할인할 수 없게 되자 제3자 발행의 어음과 자기 발행의 융통어음을 맞교환하여 그 제3자 발행의 어음을 할인하여 자금을 융통하려 하므로, 피고인은 위와 같은 경위로 취득한 위 동문개발 발행의 약속어음 2매와 위 함광희 발행의 같은 금액의 약속어음 2매를 맞교환하여 위 함광희로 하여금 사용케 하였던 것인데, 나중에 위 함광희 발행의 위 약속어음 2매와 위 (1)항과 같은 경위로 피고인이 다시 소지하게 된 위 동문개발의 약속어음 2매가 모두 부도 처리되었으므로, 위 융통어음 교환으로 인하여 발생한 상호간의 채권채무 관계를 정산하면 위 동문개발의 약속어음을 소구하여 취득한 금 20,000,000원은 피고인의 소유로 귀속되어야 한다는 것이다.

(3) 그러므로, 먼저 위 동문개발의 약속어음 2매가 위 함광희에게 교부되게 된 경위에 관한 피고인의 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다.

위 함광희는, 자신이 발행하여 부도된 피고인 주장의 위 약속어음 2매는 위 동문개발의 어음과 교환된 것이 아니라 피고인을 통하여 공소외 송인철 발행의 어음 1매, 공소외 동진기계 주식회사 발행의 어음 1매와 각 교환된 것이라고 주장하다가(수사기록 51면 참조), 나중에는 금 10,000,000원권 1매는 위 동진기계 주식회사 발행의 어음과, 다른 금 10,000,000원권 1매는 공소외 대산인쇄소 발행의 어음과 각 맞교환한 것이라고 진술을 번복하면서, 위 대산인쇄소 발행의 어음과 피고인이 소지하고 있는 위 함광희 발행의 어음 1매의 지급기일이 일치함을 그 근거로 들고 있으며, 한편 위 동문개발 발행의 어음 2매는 자기가 피고인에게 당좌수표 2매를 발행하여 주고 피고인으로부터 맞교환하여 취득한 것인데 그 후 자기의 당좌수표는 제대로 결제되었기 때문에 위 동문개발의 어음은 완전히 자기 소유로 되었다는 취지로 주장하고 있다(수사기록 586, 589면 참조).

그러나, 위 대산인쇄소의 경영자 이름이 송인철인지는 기록상 알 수 없고, 그 동안의 어음교환 실태에 비추어 볼 때 피고인과 위 함광희가 지급기일을 일치시켜 어음을 교환하였다고 볼 증거도 없으며, 위 함광희가 자기 발행 수표 2매와 피고인이 소지하고 있던 위 동문개발의 어음을 맞교환하였다는 주장은 수사가 마무리되는 단계에서 처음으로 한 주장으로서 그 수표번호나 교환시기 등에 관한 구체적인 진술이 결여되어 있고 그 수표의 실체도 전혀 확인되지 아니하고 있어 이를 믿기 어렵다고 할 것이다. 이에 반하여 피고인은 위 동문개발 발행의 어음과 맞교환하였다는 위 함광희 발행의 약속어음 2매를 제시하고 있을 뿐만 아니라(수사기록 제502면의 압수조서 참조), 그 후 위 함광희와의 채권채무 관계를 정산함에 있어서도 일관하여 위 동문개발의 어음과 피고인이 소지하고 있던 위 약속어음 2매를 상쇄하여 계산하고 있음을 알 수 있으므로, 위 동문개발 발행의 위 약속어음 2매는 피고인 주장과 같은 경위로 맞교환된 것이라고 봄이 옳을 것이다.

(4) 그런데 검사는 위 동문개발의 약속어음 2매가 위 김오현의 소유임을 전제로 하여 공소를 제기하고 있으므로, 과연 위와 같은 경위로 위 함광희가 취득하게 된 위 동문개발의 약속어음 2매가 나중에 어떤 경위로든지 위 김오현의 소유로 되었다고 볼 만한 증거가 있는지에 관하여 살펴본다.

위 함광희와 김오현은 검찰에서, 위 (1)항과 같이 피고인에게 교부된 약속어음 12매는 형인 공소외 함광옥이 위 함광희의 거래처인 공소외 마산상호신용금고에 농장을 담보로 하여 빌려온 어음이라고 진술하고 있다(수사기록 제51, 66면의 함광희의 진술, 제583면의 김오현의 진술 참조). 한편, 위 김오현은 위 어음은 자기가 피고인에게 준 어음이므로 자기에게 돌려주어야 한다고만 진술하면서(수사기록 제61면 참조) 자기가 그 약속어음의 소유자로 된 경위에 관하여는 아무런 설명도 하지 못하고 있고, 위 함광희는 처음 고소장에서는 마치 위 어음이 형인 함광옥의 소유인 것처럼 주장하다가, 중간에는 위 어음이 위 김오현의 어음이라고만 주장할 뿐 그 이유에 관하여는 아무런 설명도 하지 않기도 하다가(수사기록 제190면), 나중에는 위 어음은 자기가 위 김오현을 통하여 피고인에게 준 어음이라고 진술하는 등(수사기록 제587면) 그 진술을 수시로 번복하고 있다.

그러나, 위 함광옥의 부동산이 위 마산상호신용금고에 담보로 제공되었다고 볼 만한 직접적인 증거가 없고, 오히려 수사기록에 편철된 등기부등본에 의하면 위 함광희의 부동산이 부도발생 전에 위 마산상호신용금고에 담보로 제공된 사실만 인정될 뿐이다.

그렇다면, 위 김오현이 위 동문개발 발행의 위 약속어음 2매를 취득하게 된 경위에 관하여 위 함광희나 김오현으로부터 아무런 설명이 없는 이상, 위 약속어음 2매는 위 함광희가 피고인을 통하여 취득한 이후 계속하여 위 함광희의 소유로 있다가 위 함광희가 부도로 도피생활을 하면서 자기 발행의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 김오현을 시켜 피고인에게 교부하게 된 어음이라고 봄이 오히려 경험칙에 부합한다고 할 것이고, 이 점은 다음에 보는 채권채무의 정산과정에 비추어 보면 더욱 분명하여진다고 할 것이다.

(5) 마지막으로, 피고인이 위 약속어음 2매에 대한 소구권을 행사하기 전에 피고인과 위 함광희 사이에 어떠한 내용의 정산 합의가 이루어졌는지에 관하여 살펴본다.

기록에 의하면, 피고인은 위 함광희가 부정수표단속법위반으로 구속된 직후인 1993. 6. 23. 위 함광희를 대리한 위 김오현과 사이에 피고인과 위 함광희 사이의 채권채무 관계를 정산한 바 있었는데, 그 때 피고인은 위 동문개발 발행의 위 약속어음 2매에 관한 위 함광희의 권리와 자기가 소지하고 있던 위 함광희 발행의 약속어음 2매에 대한 자신의 권리를 서로 상계하는 것을 전제로 하여 자신의 위 함광희에 대한 채권총액을 금 53,000,000원으로 확정한 사실이 있었는데(수사기록 제12면의 약정서, 수사기록 제141면의 채권내역표 등 참조), 만약 위 동문개발의 약속어음 2매가 위 김오현의 소유라거나 위 약속어음 2매에 관하여 아직도 위 함광희에게 어떤 권리가 남아 있었다면 위 약정당시 당연히 위 약속어음 2매의 금액을 공제하고 채권채무 관계를 확정하였을 터인데도, 위 김오현은 위 동문개발의 약속어음에 대하여 아무런 이의를 한 바 없었고, 검사 작성의 함광희, 박상훈에 대한 각 진술조서에 의하면, 위 함광희는 위 약정서 작성 당시 그 채권채무액의 확정에 관여하였음을 알 수 있고(수사기록 제95면 상단의 박상훈 진술 참조), 위 함광희도 자신이 출소 후 피고인을 만났을 때 위 정산금액을 인정하였다고 진술하고 있다(수사기록 제46, 67면 참조).

(6) 그렇다면 피고인이 위 동문개발 발행의 어음에 대한 소구권을 행사한 1993. 2. 20.에는, 피고인과 위 함광희 사이에는 위 함광희 발행의 약속어음 2매에 관하여 위 함광희가 피고인에게 지고 있던 어음금 채무를 면하는 대가로 위 동문개발 발행의 어음을 피고인의 소유로 인정하는 취지의 묵시적인 합의가 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 그 소구 대금을 위 함광희나 김오현에게 반환하지 않았다고 하여 그것이 타인의 금원을 횡령한 것으로 된다고는 할 수 없을 것이다.

다. 그렇다면, 이와 같은 점들에 대하여 심리함이 없이 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로, 원심판결 중 피고인이 위 약속어음 2매의 소구대금 20,000,000원을 횡령하였다는 점에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 피고인에 대한 위 범죄사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있으므로, 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

심급 사건

원심판결

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