[공사대금등(항소장각하명령에대한즉시항고)] 확정[각공2010상,809]
추완항소장 자체의 각하사유가 없는 경우 제1심법원의 재판장이 취해야 할 조치
항소인이 추완사유를 주장하는 경우에 추완사유 주장의 이유 유무에 관한 심사는 민사소송법 제399조 제2항 에서 정한 항소장심사권한에 포함되어 있지 아니하므로, 추완항소가 제기된 경우에 항소심법원은 변론을 하여 상소의 이유 유무와 추완사유의 이유 유무 등을 심리하고, 추완사유 주장이 이유 있을 때에는 추완될 소송행위의 당부, 즉 상소의 이유 유무에 관한 실질적 판결을 하여야 하고, 만일 추완사유 주장이 이유 없을 때에는 불변기간 도과 후의 부적법한 상소라 하여 각하의 판결을 하여야 하고, 제1심법원의 재판장은 추완항소장이 민사소송법 제397조 제2항 의 규정에 위배되거나 추완항소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있어서 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였는데도 항소인이 그 흠을 보정하지 아니한 때 등과 같이 추완항소장 자체의 각하사유가 있는 경우에만 명령으로 항소장을 각하할 수 있으며, 위와 같은 추완항소장 자체의 각하사유가 없다면 소송기록을 항소심법원에 송부하여야 한다.
항고인 (소송대리인 변호사 서정암외 1인)
상대방 (소송대리인 변호사 조기선외 1인)
제1심명령을 취소한다.
기록에 의하면, 항고인은 제1심판결 정본이 2009. 6. 26. 공시송달의 방식으로 송달되어 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였으니 민사소송법 제173조 제1항 에서 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우’에 해당한다는 취지의 주장을 하면서 추완항소를 제기한 사실, 이에 대하여 제1심법원의 재판장은 소장 부본이 적법하게 송달된 이상 항소기간을 도과하여 항소장을 제출한 것은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것으로 볼 수 없어 항소기간을 도과한 후 제기된 것임이 명백하다는 이유로 민사소송법 제399조 제2항 에 의하여 이 사건 항소장을 각하하는 명령을 발령한 사실이 인정된다.
항고인의 항고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 항소인이 추완사유를 주장하는 경우에 추완사유 주장의 이유 유무에 관한 심사는 민사소송법 제399조 제2항 에서 정한 항소장심사권한에 포함되어 있지 아니하므로, 추완항소가 제기된 경우에 항소심법원은 변론을 하여 상소의 이유 유무와 추완사유의 이유 유무 등을 심리하고, 추완사유 주장이 이유 있을 때에는 추완될 소송행위의 당부, 즉 상소의 이유 유무에 관한 실질적 판결을 하여야 하고, 만일 추완사유 주장이 이유 없을 때에는 불변기간 도과 후의 부적법한 상소라 하여 각하의 판결을 하여야 하고( 대법원 2006. 5. 19.자 2006마354 결정 등 참조), 제1심법원의 재판장은 추완항소장이 민사소송법 제397조 제2항 의 규정에 위배되거나 추완항소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있어서 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였는데도 항소인이 그 흠을 보정하지 아니한 때 등과 같이 추완항소장 자체의 각하사유가 있는 경우에만 명령으로 항소장을 각하할 수 있으며, 위와 같은 추완항소장 자체의 각하사유가 없다면 소송기록을 항소심법원에 송부하여야 한다고 하겠다.
그렇다면 제1심법원 재판장의 항소장각하명령은 위법하므로 이를 직권으로 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.