중 피고인 B에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원...

1. 피고인들에 대한 2011. 10. 19.자 간통의 점에 대하여

가. 강간의 피해자가 배우자 있는 자인 경우 그 성관계는 피해자의 자의에 의한 것이라고 볼 수 없으므로 그 강간 피해자에게 따로 간통죄가 성립할 수는 없다.

이 경우 가해자도 강간죄의 죄책을 지는 외에 강간 피해자의 배우자가 상간자라고 하여 고소한 데 따른 간통죄의 죄책을 지지는 아니한다고 할 것이다.

나. 기록에 의하면, 피고인 A의 남편인 K는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 A을 간통으로, 피고인 B을 상간에 의한 간통으로 고소하였고 이에 따라 위 피고인들 모두에 대하여 간통죄로 의율하는 이 부분 공소가 제기되었는데, 피고인 A은 원심에서, 피고인 B의 강압에 의하여 마치 성관계를 가지는 것처럼 보이는 동영상을 촬영하는 데 응하는 척하였을 뿐 종국적으로 성관계 자체는 이루어진 바가 없다고 주장하였고, 반면 피고인 B은 당시 성관계가 이루어졌다고 주장하였다.

이에 대하여 원심은, 피고인 B이 성관계가 있었다고 자백하고 있는 이상 간음행위가 있었다는 사실은 인정되지만, 이는 피고인 A의 의사에 반하여 강제로 한 것이므로 피고인 A에 대해서는 간통죄가 성립할 수 없고 반면 피고인 B에 대해서는 강간죄와 간통죄가 모두 성립하는데 그 중 간통죄로 기소된 이상 간통죄의 죄책을 물을 수 있다고 판단하였다.

다. 직권으로 보건대, 이 사건은 피고인 A의 남편인 K가 간통죄로 고소한 것이라는 점을 감안하면, 원심의 위와 같은 판단 중 우선 피고인 B에 대한 부분은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 그대로 수긍할 수 없다.

뿐만 아니라 이 사건 동영상에는 피고인 B이 피고인 A에게 성기의 결합을 계속적으로 요구하는 장면만이 나올 뿐...