2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 등의 지위

원고와 대한전선 주식회사(이하 편의상 주식회사의 경우 그 법인명 중 주식회사 부분을 따로 적지 않고, 상호가 변경된 경우 원칙적으로 현재의 상호만을 적는다), 피에스텍, 서창전기통신, 위지트, 두레콤, 남전사, 옴니시스템, 한산에이엠에스텍크, 파워 플러스콤, 와이피피, 디엠파워, 동일계전, 위지트동도1)(이하 통칭하여 '원고 등 14개 사업자'라 한다)는 전력량계2) 제조·판매업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다. 한편, 한국제1전력량계사업협동조합, 한국제2전력량계사업협동조합(이하 통칭하여 '이 사건 각 조합'이라 한다)은 전력량계 사업의 건전한 발전과 회원 상호 간의 복리 증진을 도모하기 위해서 설립된 비영리사단법인으로서 공정거래법 제2조 제4호에서 규정하는 사업자단체에 해당한다.

나. 전력량계 입찰시장 개요

1) 한국전력공사(이하 '한전'이라 한다)의 전력량계 입찰방식은 크게 '희망수량 최저가 입찰방식'과 '적격 심사 입찰방식'으로 구분된다. 전자는 입찰에 참여하는 사업자로 하여금 총 발주 물량 중 수주를 원하는 물량과 금액을 투찰하도록 한 후 최저가를 제시한 사업자부터 낙찰 물량을 차례로 배분하여 나가는 방식이고, 후자는 입찰에 참여한 사업자의 경영상태 등에 대한 평가점수에 가격점수를 합산하여 일정 점수 이상의 사업자를 선정한 후 그중 최저금액으로 입찰한 사업자가 입찰 물량 전부를 낙찰 받는 방식이다. 기계식 전력량계 입찰의 경우 '희망수량 최저가 입찰방식'으로 낙찰 사업자와 물량을 결정하였다.

2) 한전의 전력량계 입찰에 참가하기 위해서는 한전이 요구하는 형식승인이 필요하였다. 1993년경부터 2010년경까지 한전이 발주한 기계식 전력량계 입찰에 참여할 수 있는 형식승인을 받은 사업자의 현황은 아래와 같다.

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3) 한전은 기존의 기계식 전력량계를 전자식 전력량계로 전면 교체한다는 계획을 세우고 2007년부터 저압 전자식 전력량계를 구매하였다. 이에 따라 기계식 전력량계는 매년 발주 물량이 점점 감소하다가 2010년 12월경에 있었던 입찰을 마지막으로 구매가 중단되었다.

다. 피고의 처분

1) 피고는 2014. 10. 23. 전원회의 의결 제2014-234호로 '원고 등 14개 사업자와 이 사건 각 조합이 1993년경부터 2010년경까지3) 한전이 매년 실시하는 기계식 전력량계 입찰에서 경쟁으로 말미암은 가격 하락을 막기 위해서 사업자별 낙찰 물량과 투찰단가를 합의하거나 일부 입찰을 유찰시키기로 합의(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제1호 및 제3호에서 금지하는 부당한 공동행위를 하였다.'는 이유로 원고에게 별지 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2) 피고가 원고에게 부과한 과징금의 산정 내역은 아래와 같다.

가) 관련매출액 : 85,870,751,000원

나) 부과기준율 : 5%(매우 중대한 위반행위)

다) 행위자 요소에 의한 2차 조정 : 10% 감경(이 사건 공동행위에 관여한 원고 임직원이 피고의 조사에 협력한 점을 감안)

라) 최종 부과과징금 : 3,864,000,000원(백만 원 미만은 버림)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 공동행위의 단절 및 처분시효 완성 여부에 대하여

1) 원고 주장의 요지

이 사건 공동행위는 사업자들 사이에 1994년과 2009년에 있었던 각 경쟁입찰행위로 인하여 단절되었으므로, 2009년 또는 적어도 1994년의 경쟁입찰 전에 있었던 공동행위는 모두 처분시효가 완성되었다. 그럼에도 피고는 이 사건 공동행위가 단절됨이 없이 지속되었음을 전제로 처분시효가 이미 완성된 공동행위까지 처분의 대상에 포함시켰으므로 이 사건 처분은 위법하다.

2) 관련 법리

공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니고(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두15849 판결, 2001. 5. 8. 선고 2000두7872 판결 등 참조), 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 등 참조). 또 일반적으로 가격담합의 경우, 수회의 합의 중에 일시적으로 사업자들의 가격인하 등의 조치가 있더라도 사업자들의 명시적인 담합파기 의사표시가 있었음이 인정되지 않는 이상 합의가 파기되거나 종료되어 합의가 단절되었다고 보기 어렵다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결 참조).

3) 판단

앞서 인정한 사실과 채택한 증거, 갑 제2 내지 5호증, 을 제12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공동행위는 2009년 또는 1994년에 단절됨이 없이 전체적으로 1개의 공동행위에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 원고의 이 사건 공동행위 종기인 '2009. 11. 3.'부터 이 사건 의결서가 원고에게 도달한 '2014. 10. 27.'까지 5년이 지나지 않았음은 역수상 명백하다. 따라서 이 사건 공동행위가 2009년경 또는 1994년경 단절되어 그 이전에 있었던 공동행위는 모두 처분시효가 완성되었다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 공동행위는 1993년부터 한전이 발주하는 기계식 전력량계 입찰에 참여함에 있어서 독자적인 판단으로 입찰에 참여할 경우 낙찰단가가 하락하여 이윤이 감소하는 것을 방지하고 한전으로부터 각 사업자가 생산하고자 하는 물품 위주로 안정적인 생산물량을 확보하고자 이루어졌다. 이러한 이 사건 공동행위의 기본 목적은 이 사건 공동행위 기간 내내 변동 없이 그대로 지속되었다.

나) 이 사건 공동행위는 한전이 발주하는 기계식 전력량계 경쟁입찰방식 시장이라는 동일한 시장에서 이루어졌다. 또 이 사건 공동행위에는 1993년 이후 한전의 기계식 전력량계 경쟁입찰에 참여할 수 있는 형식승인을 획득한 사업자 대부분이 참여하였다는 점에서 구성원의 큰 변동이 없었고, 물량배분 비율 및 투찰단가에 대한 합의와 실행은 신규사업자가 한전으로부터 형식 승인을 받을 경우 기존의 이 사건 공동행위 구성원들의 배분 물량을 일부 나누어주는 방식으로 배분 비율을 조정하면서 그 신규사업자 역시 이 사건 공동행위에 가담하도록 하면서 기간 별로 사업자들 사이에 약간의 배분 물량 차이가 발생한 것을 제외하고는 큰 변동 없이 매년 동일한 내용과 방식으로 이루어졌다는 점에서 합의의 태양 또한 변동이 없다. 한편 2009년부터는 이 사건 각 조합이 설립되어 원고와 대한전선을 제외한 나머지 사업자들은 자신이 속한 조합을 통하여 한전의 기계식 전력량계 경쟁입찰에 참여한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 사건 각 조합은 물량배분을 용이하게 하기 위한 창구로 사용되었을 뿐, 이 사건 각 조합에 속해있는 각 사업자별 물량배분비율까지 합의가 이루어졌다는 점에서, 이 사건 각 조합 설립 이후 이 사건 공동행위의 구성원과 합의의 대상 및 태양이 변경되었다고 보기 어렵다.

다) 이 사건 공동행위 중 2009. 10. 6. 단상 40A, 단상 120A 품목의 입찰일(이하 '이 사건 2009. 10. 6.자 입찰'이라 한다)에 경쟁입찰이 이루어진 사실은 인정되나, 아래와 같은 사정들을 종합하여 고려하였을 때 이는 수많은 합의 중에 일시적으로 나타난 사업자들의 가격인하 조치로 보일 뿐 사업자들의 명시적인 담합파기 의사표시가 있었음이 인정되지 않는다.

이 사건 공동행위에 관한 피고 조사과정에서, 피에스텍의 A, 대한전선의 B, 서창의 C, 한산의 D은 2009년에 경쟁입찰로 나아간 적이 1회 존재한다는 취지로 각 진술하였다. 그러나 위 피에스텍의 A이 피고 조사 과정에서 한 진술을 구체적으로 살펴보면, "제가 있었던 2001년도부터 2010년 마지막 입찰이 있었을 때까지 2009년을 제외하고는 모두 합의한 대로 실행되었습니다. 다만, 2009년에는 경쟁입찰이 이루어 졌습니다."라는 것으로서, 이 사건 공동행위의 구성원 간 합의가 불성립한 것이 아니라 합의한 대로 실행되지 않아 경쟁입찰에 이른 것이라고 볼 가능성을 배제할 수 없다. 또 피고 조사과정에서 원고의 E, 두레콤의 F은 이 사건 2009. 10. 6.자 입찰 시에도 일단 유찰시키기로 합의를 하고 입찰 당일 오전에 모두 조합 사무실에 모여 합의를 실행하고자 하였는데 갑작스럽게 이의를 제기하는 피에스텍의 돌출 행동에 의하여 위 합의가 실행되지 못하였다는 취지로 진술하였는데, 진술의 내용이 실제 그 일을 경험하지 않은 사람이 지어냈다고 보기 어려울 정도로 구체적일뿐 아니라, 입찰 당일 이 사건 공동행위 구성원들이 모두 조합 사무실에 모여 있었던 정황과 그 정황에는 부합하지 않는 것으로 보이는 경쟁입찰이라는 결과와도 자연스럽게 들어맞아 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 여기에 그로부터 불과 14일 후인 2009. 10. 20. 삼상 40A 품목의 입찰에서는 동일한 사업자들 사이에서 이전과 동일한 방식으로 합의가 이루어졌으며, 같은 달 6. 돌출행위를 한 피에스텍 역시 합의에 참여하였던 사정을 보태어 보면, 이 사건 공동행위 구성원 간 더 이상 이 사건 공동행위에 참여하지 않겠다는 의사에 기하여 이 사건 2009. 10. 6.자 입찰에서 경쟁입찰을 한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 그와 같은 일회성 합의 미이행으로 인하여 이 사건 공동행위가 파기되거나 종료되어 단절되었다고 볼 수 없다.

라) 원고는 1994년경 위지트의 경쟁입찰로 인하여 이 사건 공동행위가 단절되었다고도 주장하나, 제출된 증거만으로는 이를 인정할 수 없다. 오히려 갑 제3호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 위지트는 1995년에 한전의 기계식 전력량계 경쟁입찰방식 시장에 진입하였는데, 이 사건 공동행위는 그 전부터 원고 등 4개 사업자 사이에서 이루어지고 있었고, 위지트 역시 위 시장에 진입한 직후부터 이 사건 공동행위에 가담한 것으로 보인다. 그렇다면 앞서 인정한 이 사건 공동행위의 목적과 합의의 대상 및 태양 등을 고려하였을 때, 한전의 기계식 전력량계 경쟁입찰에 참여할 수 있는 형식승인을 획득한 신규사업자가 나타나는 경우 그 신규사업자를 이 사건 공동행위의 구성원으로 추가하였다고 하여 그러한 사실만으로 이 사건 공동행위가 단절되었고 그때부터 새로운 공동행위가 시작되었다고 볼 수 없다.

나. 과징금납부명령의 위법 여부에 대하여

1) 원고 주장의 요지

이 사건 과징금납부명령에는 아래와 같이 비례의 원칙을 위반하는 등 피고의 재량권을 일탈·남용한 하자가 있다. 따라서 이 사건 과징금납부명령은 취소되어야 한다.

가) 관련매출액 산정방식의 하자

피고는 원고의 관련매출액을 산정함에 있어 정확한 계약금액을 산정하기 곤란한 시기에 대하여는 정액과징금을 부과하였어야 함에도, 다른 사업자의 계약단가와 이 사건 공동행위 구성원 간 합의서에 기재된 물량배분 비율 등의 증거를 통해 계약금액을 추정하였다. 그러한 피고의 관련매출액 추정방식은 그 자체로 부정확할 뿐 아니라 원고에게 가장 불리한 방식으로 관련매출액을 산정하였으므로 부당하다.

나) 형평의 원칙 및 비례의 원칙 위반

이 사건 공동행위는 독과점적 수요자인 한전이 정한 입찰 참여 형식승인을 받은 사업자들 사이에서 한전이 제시하는 기초가격에 따라 낙찰 가격이 결정되므로 이 사건 공동행위로 인하여 발생하는 경쟁제한효과 및 파급효과가 크지 않고, 사업자들이 얻는 부당이득의 규모 역시 크지 않다. 그런데 피고는 원고에게 위와 같은 사정을 고려하지 않고 지나치게 과중한 과징금을 부과하였으므로, 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙에 반한다. 또 피고는 이 사건 공동행위가 발생한 시장과 유사한 특징을 지닌 엘리베이터 부품 시장의 제조업자 사이에서 발생한 공동행위에 대하여는 과징금을 부과하지 않았음에도 이 사건 공동행위에 대하여는 과징금을 부과하였으므로 형평의 원칙에 반한다.

2) 판단

가) 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가진다. 다만 피고가 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조). 한편, 행정청이 재량행위를 함에 있어서 자신에게 부여된 재량권을 일탈·남용하였다는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 부담한다.

나) 그런데 앞서 인정한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어, 제출된 증거만으로는 이 사건 처분 중 과징금납부명령에 관련 법령을 위반하거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(1) 관련매출액 산정방식의 하자 여부에 대하여

(가) 부당한 공동행위에 대한 과징금 부과의 근거 규정인 공정거래법 제22조의 위임을 받은 구 공정거래법 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 단서는 위반행위가 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 관련매출액으로 한다고 규정하고 있고, 피고가 원고의 이 사건 공동행위에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제1호 및 제3호만을 근거로 과징금을 부과하였다고 하여도 그 실질이 입찰담합 등에 해당하는 경우에는 위 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있으며, 위 시행령 규정의 취지는 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액이 없는 입찰담합 등 가담자에 대하여도 계약금액을 기준으로 과징금을 부과할 수 있음을 전제로 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결 선고 참조). 또 공정거래법상 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격을 가지고 있으므로(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두2593 판결 등 참조), 이 사건과 같이 가격결정, 물량 배분의 공동행위를 한 경우 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 달성하기 위하여 원고의 실제 배분비율에 따른 계약금액이 아니라 이 사건 공동행위와 관련한 한전과 원고 등 14개 사업자 사이의 계약금액 전부를 원고의 관련매출액으로 본다고 하더라도 이를 부당하다고 보기는 어렵다. 그런데 피고는 1993년부터 2000년까지 원고의 해당년도 관련 매출액을 서창이 낙찰받아 한전과 체결한 물품의 계약단가에 한전과 이 사건 공동행위의 구성원 사이에 체결한 전체 계약 물량 중 원고가 배분받기로 합의한 비율을 곱한 물량을 곱하는 등의 방식으로 추정하였으므로, 위와 같이 피고가 원고가 취득한 이익의 규모까지 참작하여 과징금의 관련매출액을 정한 이상 그러한 관련매출액의 산정이 부당하다고 볼 수 없다.

(나) 한편 피고가 1993년 원고의 이 사건 공동행위 관련매출액을 산정함에 있어서 당시에는 이 사건 공동행위에 참여하지 않았던 서창의 1994년 계약단가를 적용하여 원고의 계약금액을 추정한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 물가상승률 등을 감안한다 하더라도 1994년 당시 이 사건 공동행위와 관련하여 한전의 기계식 전력량계 입찰 물량 중 약 10%의 물량만을 배분받은 서창의 계약금액이 1993년 이 사건 공동행위와 관련된 한전의 입찰 물량 전체의 계약금액과 비교하여 결코 클 것으로 보이지 않는다. 그렇다면 피고가 서창의 1994년 계약금액을 기준으로 원고의 1993년 배분비율에 따른 계약금액을 추정하여 정한 원고의 1993년 관련매출액이, 1993년 한전과 이 사건 공동행위 구성원 사이의 전체 입찰 물량에 대한 계약금액을 원고의 관련매출액으로 정하는 경우에 비교하였을 때 원고에게 부당하게 불리하다고 보이지 않고, 오히려 원고에게 유리한 방식으로 관련매출액을 산정한 것으로 보인다. 원고는 동일 물품에 대한 서창의 계약단가보다 더 낮은 단가로 한전과 계약을 체결하였기 때문에, 서창의 계약단가를 동일하게 적용하여 원고의 계약금액을 추정할 경우, 실제 원고의 해당년도 계약금액보다 높은 계약금액을 원고의 관련매출액으로 정하는 것이 되어 부당하다고 주장하나, 공정거래법령의 해석 상 이 사건 공동행위와 관련한 계약금액 중 원고가 계약당사자인 계약금액만을 원고의 관련매출액으로 정하여야 한다고 볼 수 없는 이상, 그와 같은 전제 하에서 한 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

(다) 달리 원고의 1993년부터 2000년까지 이 사건 관련매출액이 공정거래법 제22조 단서 및 위 공정거래법 시행령 [별표 2] 2. 가.에서 정하는 관련매출액을 산정하기 곤란한 경우 등 정액과징금을 부과할 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

(2) 형평의 원칙 및 비례의 원칙 위반 여부에 대하여

(가) 이 사건 공동행위는 한전의 기계식 전력량계 경쟁입찰에 참여하는 사업자 전원이 참여하였고, 이 사건 공동행위 구성원들의 낙찰 단가가 한전의 예정가격에 매우 근접한 수준으로 높게 이루어졌다는 점에서 경쟁제한효과가 매우 큰 반면, 이 사건 공동행위로 인하여 경쟁친화적 효과가 발생하였다고 볼 만한 증거가 없다. 또 피고는 과징금의 부과기준율을 산정함에 있어 이 사건 공동행위 구성원들이 독과점적 수요자인 한전에 대응하여 계약단가를 마음대로 올리기 힘들었고, 계약물량보다 실제 납품물량이 적어 부당이득의 규모가 축소되는 경우가 있었다는 사정 등을 고려하여 5%의 부과기준율을 적용하는 등 사업자들이 이 사건 공동행위를 통하여 얻는 부당이득의 규모 역시 충분히 반영하여 과징금을 부과하였다. 여기에 부당한 공동행위에 관한 과징금은 부당이득 환수의 목적 이외에도 제재적 성격을 아울러 가지고 있는 점을 더하여 볼 때, 원고의 주장과 제출된 증거만으로는 이 사건 과징금납부명령이 원고가 취득한 이익의 규모와 사이에 균형을 현저히 상실하는 등 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

(나) 제출된 증거만으로는 원고가 들고 있는 피고의 의결 사례가 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 사안이라고 인정하기에 부족하므로 피고의 이 사건 과징금납부명령이 형평의 원칙에 반한다고도 볼 수 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 손철우

판사 윤정근

2) 전력량계란 일정한 기간 동안 어느 정도의 전력을 사용하였는지를 측정하는 기계장치로서 크게 기계식 전력량계와 전자식 전력량계로 나누어진다.

3) 연도별로 공동행위에 참여한 사업자가 일부 다르고, 사업자별로 공동행위에 참여한 기간 역시 같지 않다. 피고는 원고가 공동행위에 참여한 기간을 1993년 구체적인 합의와 실행 내용이 확인되는 입찰일인 '1993. 5. 26.'부터 원고가 마지막으로 기계식 전력량계 입찰에 참여한 삼상40 품목에 대한 한전의 입찰일인 '2009. 11. 3.'까지라고 판단하였다.