피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 형에 산입한다.

가. 사실오인 내지 법리오해

1) 피해자 한국석유공사, 공소외 1, 2에 대한 각 배임의 점

위 피해자들과 사이에 이 사건 아파트 분양계약이 체결된 후 그 건물에 주식회사 우리은행(이하 “우리은행”이라고 한다) 명의의 근저당권이 별도로 설정된 것이 아니라 그 부지에 우리은행 명의의 근저당권이 이미 설정되어 있었기 때문에 이 사건 아파트 건축 후 그 건물에 관한 소유권보존등기가 경료되면서 공동담보물로서 자동적으로 그 건물에 위 근저당권이 설정된 것이지 피고인의 고의에 의한 것이 아니며 또한, 위와 같이 이미 설정된 근저당권이 있음에도 이를 말소하지 않은 채 소유권이전등기를 경료해준 경우에 불과하여 피고인은 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다.

2) 피해자 한국자산신탁 주식회사(이하 주식회사는 생략한다)에 대한 배임의 점

이는, 위 피해자와 사전에 협의를 거쳐서 공소외 2 주식회사에게 이 사건 아파트 분양을 의뢰하였으나 공소외 2 주식회사가 그 업무를 수행하지 못하고 오히려 사기 행각을 벌이는 과정에서 발생한 상황으로, 피고인도 공소외 2 주식회사의 행위로 인한 피해자라고 할 것이고, 실제 피고인은 공소외 2 주식회사에게 이 사건 아파트 분양에 관련된 모든 업무를 넘긴 후 그 업무에 관여한 일이 없다.

3) 주택법 위반의 점

이 사건 아파트는 감리회사의 감독 아래 시공되었고 완공된 후에도 감리회사와 담당공무원의 확인을 받아 준공검사를 마쳤던 관계로 피고인으로서는 설계도면과 상이하게 시공된 사실을 알지 못하였음에도 불구하고 이에 따른 책임을 피고인에게 묻는 것은 자기책임의 원리에 반한다.

4) 사정이 이러함에도, 원심은 위 각 부분의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 징역 3년의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 여부

1) 피해자 한국석유공사, 공소외 1, 2에 대한 각 배임의 점에 관하여

살피건대, 원심은 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시 사정 등에 비추어 위 피해자들은 분양계약 체결 당시 이 사건 아파트에 대하여 공동근저당을 설정하기로 하는 약정이 있음을 알았다거나 이를 양해하고 계약을 체결하였다고 볼 수 없고 또한, 이 사건은 분양계약 후 잔금까지 모두 지급받아 위 피해자들에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 하는 임무를 부담하는 피고인이 그 임무에 위배하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 것이어서 배임죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기는 어려우므로, 피고인의 이 부분 항소논지는 이유 없다.

2) 피해자 한국자산신탁에 대한 배임의 점에 관하여

살피건대, 원심은 위 피해자의 승낙이 있었다는 피고인의 주장을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인이 위 피해자의 승낙을 받지 아니하고 임의로 이 부분 공소사실 기재 아파트를 공소외 2 주식회사에 매도하여 공소외 2 주식회사로 하여금 위 아파트를 임대하여 판시 범죄일람표(Ⅰ) 기재 보증금을 받게 하여 신탁부동산의 가치를 저감시키고 위 피해자의 임대차 및 입주자 관리, 수익금 운영, 처분 등의 업무를 방해하여 손해를 가한 점이 인정되는 이상 배임죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고(한편, 피고인이 이 사건 부동산관리처분신탁계약이 체결된 후에도 공소외 2 주식회사로부터 월별 임대 및 분양현황을 보고받고 보증금 내지 분양금 중 일부를 지급받고 있었던 사정 등에 비추어 보면, 공소외 2 주식회사에게 이 사건 아파트 분양에 관련된 모든 업무를 넘긴 후 그 업무에 관여한 일이 없다는 피고인의 주장 역시 이를 쉽게 받아들이기 어렵다), 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기는 어려우므로, 피고인의 이 부분 항소논지는 이유 없다.

3) 주택법 위반의 점에 관하여

살피건대, 원심은 피고인의 경찰 및 검찰에서의 진술, 감리회사 대표인 공소외 3의 경찰에서의 진술 등을 종합하여 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기는 어려우므로, 피고인의 이 부분 항소논지는 이유 없다.

나. 양형과중 여부

1) 불리한 정상

이 사건 중 피해자 한국석유공사, 공소외 1, 2에 대한 배임의 점은 피고인이 분양계약 후 잔금까지 모두 지급받은 상태에서 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해주었다는 점에서 그 죄질과 범정이 나쁘다 할 것이고, 피해자 한국자산신탁에 대한 배임의 점과 관련해, 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 4 등은 임차인들에게 위 피해자의 승낙이 없으면 소유자인 위 피해자에 대하여 임대차계약의 효력을 주장할 수 없다는 사실을 말해주지 않은 채 위 피해자 앞으로 경료된 관리처분신탁등기가 마치 입주자 보호를 위한 명의신탁등기인 것처럼 거짓말하여 이에 속은 임차인들로부터 원심 판시 범죄일람표(Ⅰ) 기재 보증금 등을 편취한 사실이 있는데, 피고인의 위 피해자에 대한 배임행위는 위 피해자에게 원심이 인정한 바와 같은 손해를 가한 것 외에도 공소외 4 등의 편취 행위에 기여함으로써 결과적으로 임차인들에게 위 보증금 등 상당의 손해를 발생하게 하였다는 점에서 비난가능성이 높다 할 것이며, 수분양자인 피해자 한국석유공사, 공소외 1, 2에 대한 배임액수는 15억 원을 상회하고, 피해자 한국자산신탁에 대한 배임과 관련한 실질적인 피해자라고 할 수 있는 위 임차인들의 보증금 총액과 이 사건 부도수표 총액은 각각 10억 원을 상회하여 피해의 규모 또한 상당히 크다 할 것이고, 체납세액 역시 3,200만여 원에 이른다.

2) 유리한 정상

피고인과 피해자 공소외 1, 2 사이에 합의가 이루어졌고, 피해자 한국석유공사가 분양받은 아파트 총 38세대 중 2005. 6. 27. 11세대, 같은 달 29. 4세대, 같은 해 7. 8. 8세대 합계 23세대에 관하여는 우리은행 명의의 근저당권설정등기가 말소되었으며, 나머지 15세대에 대한 피해회복과 관련해, 같은 해 7. 12.과 같은 해 9. 1.에 걸쳐 이 사건 아파트 중 다른 15세대에 관하여 채권최고액을 5억 원 또는 2억 2,500만 원으로 하는 2순위 근저당권설정등기가 경료되었고(한편, 피해자 한국석유공사는 2006. 9. 8. 우리은행에 7억 328만 2,670원을 대위변제함으로써 위 나머지 15세대에 관하여도 우리은행 명의의 근저당권설정등기를 말소하였는데, 위 피해자의 관리부장인 증인 공소외 5는 원심 법정에서 ‘위 각 2순위 근저당권은 우선순위인 세금 등이 걸려 있어 담보가치가 없다’고 진술한 바 있다) 또한, 공소외 4 등의 편취 행위로 말미암아 융자금을 제때 회수하지 못한 진흥상호저축은행 등도 아파트 공매절차 등에서 융자금 중 일부를 회수한 사정이 엿보이며, 체납세액 중 1,100만여 원이 경매절차에서 회수되었다.

3) 이상의 여러 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 전과관계, 위 각 범행에 이르게 된 경위(이 사건 각 수표를 발행하게 된 경위 및 그 발행 후의 사정 포함) 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형의 조건을 검토해 보면, 원심이 선고한 징역 3년은 다소 무거워서 부당하다고 보이므로, 피고인의 이 부분 항소논지는 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제355조 제2항 (피해자 한국석유공사, 한국자산신탁에 대한 배임의 점), 각 형법 제355조 제2항 (피해자 공소외 1, 2에 대한 배임의 점, 각 징역형 선택), 주택법 제98조 제2호 , 제22조 (설계도면과 상이하게 시공하여 입주자에게 손해를 발생하게 한 점, 징역형 선택), 각 부정수표단속법 제3조 제1항 , 제2조 제2항 , 제1항 (각 부정수표발행의 점, 각 징역형 선택), 지방세법 제84조 제1항 , 조세범처벌법 제10조 (1 회계연도에 3회 이상 지방세를 체납한 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형과 범정이 가장 무거운 피해자 한국석유공사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 경합범가중]

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (위 파기사유에서 본 유리한 정상 등 참작)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

주1) 이 부분은 공소장의 적용법조와 고발장의 기재내용 등에 비추어, 지방세법 제84조 제1항, 조세범처벌법 제10조 소정의 지방세법 위반임이 명백하고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 보이므로, 공소장 변경 없이 직권으로 위와 같이 변경하기로 한다.