피고인을 구류 5일에 처한다.

가. 사실오인 ① 피해자 D에 대한 폭행의 점과 관련하여 피고인이 D을 밀친 사실은 있으나 이는 C을 보호하기 위한 반사적인 행동이었음에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 존재하고, ② 피해자 G에 대한 폭행의 점과 관련하여서는 위 피해자를 가슴과 배로 밀친 사실이 없으므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 존재한다.

나. 양형부당 이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면, 원심의 형(구류 20일)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 피해자 D에 대한 폭행의 점 (가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2010. 11. 25. 17:30경 성남시 수정구 태평1동 6117에 있는 선병원 앞 노상에서 C과 함께 C의 부친인 D을 도박중독으로 입원시키려는 과정에서 이를 거부하는 D 및 이를 말리는 E, F, G와 시비가 되었다.

이에 피고인은 피해자 D이 피고인의 가슴을 양손으로 1회 밀치자 이에 대항하여 피해자 D의 몸을 가슴으로 1회 밀치는 등 폭행하였다.

(나) 원심의 판단 원심은 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서, 이를 정당방위로 보기 어렵다고 판단하였다.

(다) 당심의 판단 피고인은 수사과정에서부터 당심법정에 이르기까지 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 피해자 D이 피고인의 가슴을 양손으로 1회 밀치자 이에 대항하여 D의 몸을 가슴으로 1회 밀치는 폭행을 한 사실은 인정하면서, 이는 D을 비롯한 일행들의 집단폭행에 대항하거나 C을 보호하기 위한 반사적인 행동이었으므로 D에 대한 폭행이 정당방위 혹은 정당행위에 해당하여 죄가 되지 않는다는 취지로 주장한다.

그러므로 살피건대,...