2. 피고가 2003. 10. 15. 원고 10을 제외한 나머지 원고들에게 한 한약사국가시험응시원서접수거부처분을 취소한다.

3. 원고 10의 항소는 이를 기각한다.

4. 원고 10과 피고 사이에 생긴 항소비용은 원고 10의 부담으로 하고, 원고 10을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 원고 10을 제외한 나머지 원고들은 1996. 12. 18. 순천대학교 한약자원학과에 입학원서를 접수하였고, 1996. 12. 26. 면접고사에 응시하였으며, 1997. 1. 20. 입학합격통지를 받고 1997. 1. 27. 합격자등록을 마쳐 1997. 3. 3. 위 한약자원학과에 입학하였으며, 원고 10은 1998. 3. 18. 위 한약자원학과에 입학하였다.

나. 원고들은 위 한약자원학과를 이미 졸업하였거나 2004. 2. 졸업예정인 자들로서, 2003. 10. 15. 제5회 한약사국가시험(이하 ‘한약사시험’이라 한다)의 응시원서를 제출하였다.

다. 이에 대하여 피고는 한약사의 자격과 면허에 관하여 규정하고 있는 약사법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조의2 제2항 과 법 시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정된 것, 이하 ‘개정 시행령’이라 한다) 제3조의2 및 부칙 제2항의 규정에 의하여 원고들은 한약사시험에 응시할 자격이 없다는 이유로 2003. 10. 15. 원고들의 응시원서접수를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑1, 2의 1～38, 5

2. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 법 제3조의2 제2항 은 한약사의 자격요건을 “대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자”라고만 규정하여 굳이 한약학과를 졸업할 것을 요구하지 않고 있음에도 불구하고, 개정 시행령 제3조의2 가 한약사시험의 응시자격을 한약학과를 졸업한 자로 제한한 것은 위임의 범위를 벗어나 무효이다.

(2) 1997년 개정전의 법 시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14446호로 개정되어 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정전 시행령’이라 한다) 제3조의2 는 현행 규정과 달리 한약사시험에 응시하기 위하여 이수하여야 할 한약관련과목과 그 최소학점만을 규정하여 한약학과 졸업생이 아닌 경우에도 한약사시험에 응시할 자격이 있었는데, 개정전 시행령이 1997. 3. 6. 현재와 같이 개정되면서 한약사시험의 응시자격이 앞서 본 바와 같이 한약학과를 졸업한 자로 제한되었고, 다만 그 경과규정으로 부칙 제2항은 1996학년도 이전에 한약학과가 아닌 다른 학과에 입학한 자에 대해서는 종전의 규정에 따른다고 규정하여 1996학년도 이전에 한약학과가 아닌 다른 학과에 입학한 자들은 위와 같은 시행령의 개정에도 불구하고 계속 한약사시험에 응시할 자격이 유지되었지만, 1997. 3. 3. 한약자원학과에 입학한 원고들은(다만, 원고 10은 1998. 3. 18. 입학하였으므로 여기에 포함되지 않는다) 위 부칙 제2항이 1996학년도 이전에 입학한 자들에 대해서만 종전 규정을 적용하도록 규정함에 따라 한약사시험에 응시할 자격을 잃게 되었다.

이와 같이 1996학년도 이전에 입학한 자와 1997학년도에 입학한 자를 차별하는 위 부칙 제2항은 헌법상의 평등원칙에 위반되어 무효이다.

나. 관계 법령

별지 2 기재와 같다.

다. 판단

(1) 한약사국가시험에 관한 연혁

(가) 의사에 대비된 약사제도가 있었던 양방과는 달리 한의사에 대비된 한약사제도가 없었던 종래의 한방의료체계를 한의·한약분업이 가능한 방향으로 개선하고 한약학의 발전을 도모하여 약사와 한의사 사이의 소위 '한약조제권 분쟁'을 근원적으로 해결하기 위하여 국회는 1994. 1. 7. 약사법(법률 제4731호)을 개정하여 제2조 제2항 에 ‘약사라 함은 한약에 관한 사항을 제외한 약사에 관한 업무(한약제제에 관한 사항을 포함한다)를 담당하는 자, 한약사라 함은 한약 및 한약제제에 관련된 약사를 담당하는 자’라고 규정하여 한약사제도를 신설하였다.

(나) 당시 한의사와 약사 사이의 분쟁으로 인하여 한약사 양성을 위한 학과를 한의대와 약대 중 어느 대학에 설치할 것인가의 문제에 관하여 위 각 직업집단의 이해가 첨예하게 대립되어 있었기 때문에 한약사제도의 입법과정에서 한약사 양성을 위한 학과를 설치할 대학을 특정하지 아니한 채 법 제3조의2 제2항 에서 ‘한약사의 면허는 대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자로서 … 한약사국가시험에 합격한 자에게 부여한다’라고 규정하였고, 개정전 시행령 제3조의2 에서 한약사시험의 응시에 요구되는 최소이수과목 및 학점으로 '한약관련과목 5개 관련분야 20과목 95학점'을 규정하였다.

(다) 한편, 1994. 1. 7. 법 개정시 제37조 제3항 은 ‘보건사회부장관이 인정하는 대학에서 한약관련학과를 졸업한 자는 한약도매상의 관리업무를 취급할 수 있다’는 내용으로 개정되었고, 위 규정이 언급한 '한약관련학과'의 대표적인 예로는 1988년에 한약자원의 재배·보존 등의 이론과 기술의 연마를 통한 한약재관리전문가를 양성한다는 목적을 가지고 설치되었던 국립순천대학교의 한약자원학과나 상지대학교의 한약재료학과를 들 수 있다.

(라) 경희대학교는 1996학년도에 약학대학 한약학과 신입생으로 20명을 모집하였고, 원광대학교는 1996학년도 입시요강을 발표하면서 약학대학에 한약학과를 신설하여 20명의 신입생모집을 공고하였다.

(마) 순천대학교 한약자원학과의 재학생과 졸업생 등은 1996년 당시 자신들이 한약관련과목 20과목 95학점을 이미 이수하였거나 현재 이수중이므로 장차 한약사시험에 응시하여 한약사면허를 취득할 자격을 갖고 있다고 주장하면서 한약사시험실시를 위한 구체적인 대통령령이 제정되지 않았다는 이유로 1996. 7. 3. 헌법재판소에 입법부작위 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 1997. 11. 27. 96헌마226호 로 위 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다는 이유로 청구인들의 심판청구를 각하하였다.

(바) 위와 같이 한약사시험의 응시자격과 관련하여 논란이 계속되고, 약학대학에 입학한 학생들의 반발도 거세자 보건복지부는 한약학과를 졸업한 자에게 한약사시험의 응시자격을 부여하되, 다만 경과조치로 약학을 전공하는 대학뿐만 아니라 그 외의 대학에 재학중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 대학을 졸업한 자에 한하여 예외적으로 한약사시험 응시자격을 부여하도록 하는 법 시행령을 1997. 2.경 입법예고하였고, 1997. 3. 6.자로 그 시행령이 개정·시행되었다.

(사) 피고는 보건복지부 장관으로부터 한약사 면허취득을 위한 국가시험의 실시를 위탁받아 1999. 9. 23. 제1회 한약사국가시험의 시행계획을 공고하였고, 제1회 한약사국가시험은 2000. 2. 20.에 시행되었다.

【인정근거】 갑7의 4, 6, 을 1의 1～4, 을2의 1, 2, 변론의 전취지

(2) 원고 10을 제외한 나머지 원고들의 청구에 대한 판단

(가) 개정 시행령 제3조의2 가 법 제3조의2 제2항 의 위임 범위를 벗어났는지 여부

우리 나라 보건의료분야의 인력양성제도는 일반적으로 해당 직업분야의 인력을 양성하기 위하여 설치된 대학 또는 학과에서 소정의 학과목을 이수하고 졸업한 자에 한하여 해당 분야별 국가시험을 거쳐 해당 보건의료면허를 부여하는 체계를 취하고 있고, 이와 같이 보건의료인력의 양성을 목적으로 설립한 대학에서 해당 분야를 전공한 자들에게만 해당 국가시험 응시자격을 부여하는 것은, 무엇보다도 보건의료분야의 종사자가 사람의 생명·건강에 직접적인 영향을 미치는 활동을 하기 때문에 주로 전문적 지식의 습득수준만을 가리게 되는 국가시험의 합격을 면허취득의 유일한 요건으로 삼는 것은 양질의 보건의료인력을 확보하기에 충분하지 않으며, 이를 위해서는 해당 분야의 전공교육을 위하여 설립되고 또 양질의 교육에 필요한 실험실습을 위한 시설을 갖춘 대학에서 일정 기간 이상의 실습과정, 인간의 생명·건강과 직결된 업무를 책임 있게 다룰 수 있는 인성의 계발을 위한 교육과정 등을 성공적으로 이수할 것을 면허부여의 추가적인 요건으로 삼을 필요가 있다는 사실과 밀접한 연관이 있다.

그렇다면 인간의 생명·건강에 직접적 영향을 미치는 한약의 조제를 담당하게 될 한약사의 경우에도 마찬가지로 한약조제인력의 양성을 목적으로 설치된 학과에서 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자에 한하여 한약사면허를 부여하기 위한 국가시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하려는 것이 법 제3조의2 제2항 에 담긴 입법자의 의도라고 보아야 할 것이다.

위에서 본 바와 같이 법 제3조의2 제2항 에서 언급된 '대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자'는, 위 법률조항이 신설된 연혁과 한약사제도의 신설배경, 의사·한의사·약사에게 면허를 부여하는 다른 법률조항과의 체계적 연관, 그리고 보건의료인력 양성체계 등을 종합하여 볼 때, '장차 약학대학이나 한의과대학 내에 한약조제 인력의 양성을 목적으로 하여 설치될 학과에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자'를 가리키는 것으로 봄이 타당하다( 헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 96헌마226 결정 참조).

따라서 개정 시행령 제3조의2 가 한약학과를 졸업한 자만이 한약사시험에 응시할 자격이 있다는 취지로 규정하였다 하여 이를 법 제3조의2 제2항 의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수는 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(나) 개정 시행령 부칙 제2항이 평등원칙을 위반하였는지 여부

앞에서 설시한 바와 같이, 1997. 3. 6. 위 개정 시행령 제3조의2 의 규정이 시행되기 전에 있어서는, 비록 아직 한약사국가시험이 실시된 바 없기는 하지만, 한약사국가시험에 응시할 수 있는 자격을 약사법에서는 단순히 “대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자”라고 규정하고, 이를 받은 개정 전 시행령 제3조의2 에서는 단순히 이수하여야 할 한약관련과목과 학점만을 규정하고 있었고, 그 결과, 어느 대학 또는 학과를 입학 또는 졸업하였는지와는 관계 없이 위 한약관련과목을 이수하고 학점을 취득하기만 하면 한약사국가시험에 응시할 수 있는 자격을 가지게 되었던 것인데, 위 개정 시행령 제3조의2 는 “ 법 제3조의2 제2항 에서 ‘대통령령으로 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자’라 함은 한약학과를 졸업한 자를 말한다”라고 규정하면서 그 부칙 제2항에서는 경과규정으로서 ①약학을 전공하는 대학(한약학과를 제외한 학과에 한한다)에 재학 중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자, ②약학을 전공하는 대학을 졸업한 자, ③약학을 전공하는 대학 외의 대학에 재학 중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 약학을 전공하는 대학 외의 대학을 졸업한 자의 한약사시험응시자격에 대하여는 위 개정 전 시행령의 규정에 의한다고 규정함으로써, 이제는 한약학과를 졸업한 자이거나 위 개정 시행령 시행 당시에 다른 대학을 졸업하였거나 1996학년도 이전에 대학에 입학한 자에 한하여 한약사시험에의 응시자격을 인정받게 되었다.

그런데, 위 개정 시행령의 시행 당시인 1997. 3. 6.을 기준으로 할 때, 한약학과를 졸업한 자가 아니면서 개정전 시행령의 규정에 의하여 한약사시험 응시자격을 인정받을 수 있었던 자 중에는 한약학과 이외의 대학을 졸업한 자와 그 대학에 1996학년도 이전에 입학한 자 뿐만 아니라, 위 개정 시행령의 시행일자인 1997. 3. 6.은 1997학년도의 대학입학이 모두 마쳐진 이후의 시점이었으므로 위 원고들과 같이 1997학년도에 입학한 자들도 포함되어 있었다고 할 것이고, 그들 역시 그 입학 당시의 시행령의 규정에 따라 한약관련과목을 이수하고 대학을 졸업하면 한약사시험에 응시할 수 있을 것으로 기대하고 대학에 입학하였던 것이라고 할 것임에도 불구하고, 위 개정 시행령의 부칙 제2항은 그중에서 이미 한약학과 이외의 대학을 졸업하였거나 그 대학에 1996학년도 이전에 입학한 자에 대해서만 한약사시험에의 응시자격을 부여하고, 1997학년도에 입학한 자에 대하여는 한약사시험에의 응시자격을 부여하지 아니하는 결과로 되었다고 할 것인바, 이는 1997학년도에 입학한 자에 대해서만 1996학년도 이전에 입학한 자와 구별하여 한약사시험에의 응시자격의 예외적 부여라는 혜택을 배제하는 것이어서, 헌법상의 평등의 원칙에 위반되고 신뢰의 원칙에도 위반된다고 할 것이고, 그 위반상태의 시정은 1996학년도 이전에 입학한 자들에게 부여되었던 한약사시험에의 응시자격을 박탈하는 방법으로는 이루어질 수 없고, 1997학년도에 입학한 자들에게도 그 응시자격을 부여하는 방법으로 실현될 수 밖에 없다고 할 것이다.

피고는, 보건복지부가 1996. 5. 16. 한약관련 종합대책, 1996. 8. 30. 한의학 육성발전계획을 각 발표하면서 한약학과 졸업생에 한하여 한약사시험의 응시자격을 부여한다고 공표하였으므로, 1997년에 입학한 위 원고들에 대해 한약사시험의 응시자격을 부여하지 않는 것은 불합리한 차별이 아니라고 주장하나, 보건복지부는 1996. 5. 16. 및 1996. 8. 30. 한의사와 약사의 분쟁을 조정하기 위한 대책을 발표하는 과정에서 한의사시험 응시자격에 관한 개선방안을 언급한 것에 불과하므로 위 종합대책과 발전계획의 발표만으로는 1997학년도에 입학한 위 원고들을 1996학년도 이전의 입학생과 차별하여 달리 취급할 합리적 근거가 되지 못한다고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.

그러므로 개정 시행령 제3조의2 , 부칙 제2항에 근거하여 피고가 2003. 10. 15. 원고 10을 제외한 나머지 원고들에게 한 한약사국가시험응시원서접수거부처분은 위법하다고 할 것이다.

(3) 원고 10의 청구에 대한 판단

앞서 살펴 본 바와 같이 개정 시행령 제3조의2 가 한약학과를 졸업한 자만이 한약사시험에 응시할 자격이 있다는 취지로 규정하였다 하여 이를 법 제3조의2 제2항 의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 할 것인데, 원고 10은 위 개정 시행령이 시행된 후인 1998. 3. 18. 순천대학교 한약자원학과에 입학하였으므로 한약사시험응시자격이 부여되지 아니하였더라도 개정 시행령 부칙 제2항의 규정으로 인해 차별취급을 받았다거나 신뢰원칙에 위반된다고는 할 수 없다.

따라서 피고가 2003. 10. 15. 원고 10에게 한 한약사국가시험응시원서접수거부처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고 10의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 나머지 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 원고 10에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고 깁준성의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 나머지 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 위 원고들의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 위 원고들의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 1 목록 생략]