2. 수형자의 분류처우의 근거에 관한 행형법(2007. 12. 21. 법률 개정 제8728호로 전면개정되기 전의 것) 제44조 제5항 및 분류처우를 위한 범수산정의 기준에 관한 수형자분류처우규칙(법무부령) 제6조 제1항 및 사회보호법상의 보호처분을 받은 자에 관한 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제42조 등이 직접성의 요건을 갖추고 있는지 여부(소극)

성이 인정될 수 있는지 여부에 관하여 살펴보면, 이 사건 지침은 2008. 1. 28. 시행, 분류처우과 - 404로 변경되었는바, 변경된 지침은 병과된 보호감호의 출소일이 아닌 본래의 자유형의 종료일만을 범수산정의 기준으로 하고 있다. 그렇다면 이 사건 지침에 따른 반복적인 침해 가능성 또는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명의 필요성이 없다.

2. 심판대상 조항 가운데 행형법 제44조 제5항, 폐지되기 전 구 사회보호법 제42조, 수형자분류처우규칙 제6조 제1항은 이들 법률조항 자체에 의하여 청구인이 다투는 자유의 제한, 권리 또는 법적 지위의 박탈의 법적 효과가 생기는 것이라기보다는 이들 조항에 근거한 구체적 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권침해 여부가 문제될 수 있는 것이므로, 위 조항 자체에 의하여 청구인의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겼다고는 볼 수 없어 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.

⑤ 분류·처우 및 귀휴에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.

구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제42조(다른 법률의 준용) 보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위안에서 형사소송법과 행형법 및 보호관찰등에관한법률의 규정을 준용한다.

수형자분류처우규칙 제6조(범수의 산정) ① 범수는 징역 또는 금고이상의 형을 선고받은 횟수로 산정한다. 다만, 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간동안 금고이상의 형의 선고를 받음이 없이 그 기간이 경과한 때에는 이를 범수로 산정하지 아니한다.

② 생략

수형자분류처우규칙 제6조에 따른 분류처우 업무지침

6. 범수의 산정

가. 범수로 계산

(1) 징역 또는 금고 이상의 형을 선고받고 집행한 형 및 집행할 형

(2) 집행유예가 실효되어 집행한 형 및 집행할 형

(3) 수용 중 선고받은 추가형

나. 범수로 불계산(생략)

다. 기간계산 방법

(1) 최종형이 형기종료인 경우에는 형기종료일부터 본형 판결 확정일까지

(2) 내지 (3) 생략

(4) 최종형이 보호감호(치료감호)인 경우에는 출소일(가출소 포함)부터 본형 판결 확정일

사회보호법 폐지 법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 부칙 제2조(이미 선고된 보호감호 판결 및 집행에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 ｢사호보호법｣에 따른다. 다만, 보호감호의 관리와 집행에 관한 사회보호위원회의 권한은 ｢치료감호법｣에 따른 치료감호심의위원회가 행사한다.

변경된 수형자분류처우규칙 제6조에 따른 분류처우 업무지침(2008. 1. 28. 시행, 분류처우과-404)

다. 기간계산 방법

(1)～(3) (종전과 동일)

(4)최종형이 보호감호(치료감호) 병과인 경우에는 형의 종료일부터 본형 판결 확정일

(5)～(7) (종전과 같음)

국선대리인 변호사　김윤홍

피청구인　법무부장관

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1986. 10. 6. 부산지방법원에서 상해죄로 징역 10월, 집행유예

2년을 선고받고 확정된 후, 다시 1987. 7. 20. 대구고등법원에서 특수강도죄 등으로 징역 3년 및 보호감호 7년을 선고받고 1988. 1. 19.경 상고기각으로 확정되어 위 집행유예가 실효되었다.

(2) 청구인은 1986. 12. 26. 자신에 대한 징역형의 집행이 개시되어 1990. 11. 6. 종료된 그 다음날부터 청송제2감호소에서 보호감호의 집행을 받다가 1996. 10. 25. 가출소하였다.

(3) 청구인은 보호감호의 집행을 받던 중 고문과 구타를 당하였다며 교도관 등을 고소하였다가 무고죄로 기소되어 2003. 5. 16. 서울중앙지방법원에서 유죄판결을 선고받고(99고단11109), 같은 해6. 10. 항소가 기각되면서 법정구속되어 서울구치소에 수감되었다(2003노4231).

또한 청구인은 2003. 9. 5. 서울동부지방법원에서 폭행죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2004. 9. 13. 상고가 기각되어 확정되었다(2004도2061).

한편 청구인은 무고죄의 판결에 대하여 상고하였으나 2004. 10. 15. 기각되어 징역 1년의 유죄판결이 확정되고(대법원 2004도3977), 이로써 위 폭행죄 등에 대한 집행유예 또한 실효되었고, 이에 따라 2004. 12. 28. 서울구치소에서 원주교도소로 이송되었다.

(4) 이에 청구인은, 피청구인이 수형자에 대한 형정처우의 기초가 되는 범수를 산정함에 있어 종전에 집행된 형의 실효기간의 기산점을 본형의 종료일이 아닌 보호감호의 출소일로 삼아 자신을 누범 수형자로 분류하여 원주교도소로 이송한 것이 위헌이라며, 2005. 2. 7. 자신에 대한 수형자 분류처우 및 관련 법규에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(5) 청구인은 그 후 2007. 3. 3. 형기가 종료되어 원주교도소에서 출소하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은, 2004. 12. 28. 누범 분류처우(이하 ‘이 사건 분류처우’라 한다) 및 행형법 제44조 제5항, 구 사회보호법 제42조, 수형자분류처우규칙 제6조 제1항, 수형자분류처우규칙 제6조에 따른 ‘분류처우 업무지침 6. (범수의 산정) 다.의 (4)’ (2008. 1. 28. 시행 분류처우과-404로 변경되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)의 위헌 여부이고, 그 중 이 사건 심판대상 법령조항 및 관련법령의 내용은 [별지 제1] 기재와 같다.

2. 청구인 및 피청구인의 주장과 관계기관의 의견

[별지 제2] 기재와 같다.

3. 판　단

가. 이 사건 지침 및 이 사건 분류처우 부분

(1) 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 도이므로 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 때에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 소멸되는 것이다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 , 판례집 6-2, 249, 268 참조).

청구인이 2007. 3. 3. 원주교도소에서 형기종료로 출소하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 청구인이 주장하는 바와 같은 이 사건 지침 및 이 사건 분류처우로 인한 기본권의 침해는 청구인이 형기종료로 출소함으로써 종료되었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 분류처우 및 이 사건 지침을 위헌으로 선언한다 하더라도 청구인들의 주관적인 권리구제에는 더 이상 아무런 도움이 되지 않을 것이어서, 이 사건 심판청구 부분에 대한 청구인의 주관적인 권리보호의 이익은 이미 소멸되었다 할 것이다.

(2) 그러나 헌법소원은 주관적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있어, 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험성이 있고 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 관하여는 권리보호의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위라 하더라도 그것이 위헌이었음을 선언하는 의미에서 이를 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56 참조).

청구인은 이 사건 심판청구를 통하여 이 사건 지침이 수형자의 분류처우를 위한 범수를 계산함에 있어 최종형이 보호감호인 경우를 징역형과 같이 취급하는 것은 위헌이고, 이 사건 분류처우 또한 그와 같은 내용의 이 사건 지침에 기하여 이루어진 처우이므로 이 또한 위헌이라고 주장한다.

그런데 종전의 이 사건 지침은 최종형이 보호감호인 경우에는 보호감호의 출소일을 형의 종료일과 같이 취급하도록 하였으나, 2008. 1. 28. 시행된 분류처우과-404로 변경되어 이후 병과된 보호감호의 출소일이 아닌 본래의 자유형의 종료일을 범수 산정의 기준으로 삼도록 하였다.

그렇다면 청구인이 주장하는 종전의 이 사건 지침에 대한 문제점은 이로써 모두 해소되었으므로 더 이상 이 사건 지침에 따른 반복적인 침해 가능성이 있다고 보기 어렵고, 달리 이와 관련하여 헌법질서의 수호·유지를 위하여 헌법적 해명이 긴요하다고 볼만한 사정 또한 찾아 볼 수 없다.

나. 행형법 제44조 제5항, 구 사회보호법 제42조, 수형자분류처우규칙 제6

조 제1항 부분

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도이고, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있어야 한다.

따라서 법률 또 법률조항을 대상으로 하는 헌법소원 역시 당해 법률 또는 법률조항에 의하여 현재, 직접적으로 청구인의 기본권이 침해받는 것을 그 요건으로 하고, 여기에서 기본권이 직접적으로 침해된다는 것은 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1994. 4. 28. 92헌마280 , 판례집 6-1, 443, 446; 1998. 5. 28. 96헌마151 , 판례집 10-1, 695, 701 참조).

(2) 그런데 청구인이 심판대상으로 구하고 있는 법령조항 가운데 형행법 제44조 제5항은 분류·처우 및 귀휴에 관하여 필요한 사항을 법무부장관이 정하고, 또한 구 사회보호법 제42조 역시 사회보호법상의 보호처분에 관하여 다른 법률을 준용하는 것에 관한 규정으로서 보호처분의 성질에 반하지 않는 범위 내에서 행형법 등의 조항을 준용한다는 것에 불과하다.

그렇다면 이들 법률조항 자체에 의하여 청구인이 다투는 자유의 제한, 권리 또는 법적 지위의 박탈의 법적 효과가 생긴다고 하기보다는 이들 조항에 근거한 구체적 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권침해 여부가 문제될 수 있는 것이므로, 위 조항 자체에 의하여 청구인의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겼다고 볼 수 없다.(3) 한편, 법무부령인 수형자분류처우규칙 제6조 제1항은 수형자의 처우를 위한 범수를 산정함에 있어 징역 또는 금고 이상의 형을 선고받은 횟수로 산정한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 자격정지 이상의 형을 선고받지 않고 일정한 기간이 경과한 때에는 이를 범수로 산정하지 아니한다고 하면서 그 제1호에서 3년을 초과하는 징역형 또는 금고형은 10년의 기간을 그 기간으로 하고 있다.

그런데 그 조항은 수형자 분류처우를 함에 있어 범수는 징역 또는 금고 이상의 형을 선고받은 횟수로 산정하는 원칙 및 수개의 범죄로 인정되는 기간, 집행유예의 선고를 받은 경우의 예외 등을 규정하고 있을 뿐 이 사건에서 문제된 보호감호처분을 받은 경우에 있어서의 범수산정과는 관련이 없으므로,

그 규율 내용과 이 사건 분류처우가 직접적으로 연계되어 있다거나, 그 규율 내용에 의하여이 사건 분류처우의 법적 효과가 발생하였다고 보기 어렵다.

(4) 결국, 청구인이 그 위헌 여부의 판단을 구하는 심판대상조항 가운데 행형법 제44조 제5항, 폐지되기 전 구 사회보호법 제42조, 수형자분류처우규칙 제6조 제1항은 직접성의 요건을 갖추지 못하였다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

심판대상 규정과 관련 법령 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전면개정 되기 전의 것) 제44조(분류·처우 및 귀휴) ① 소장은 수형자를 개별적으로 심사 분류하여 그에 상응한 처우를 하여야 한다.

② 행형성적이 우수하고 사회생활에 적응할 가능성이 높은 수형자에 대하여는 개방시설(도주방지를 위하여 통상적인 수용설비 또는 조치의 일부를 강구하지 아니한 교도소 또는 소년교도소 시설의 전부 또는 일부를 말한다)에 수용하여 사회생활에 필요하다고 인정되는 적합한 처우를 할 수 있다.

③ 내지 ④ 생략

⑤분류·처우 및 귀휴에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.

수형자분류처우규칙 (법무부령) 제6조(범수의 산정)

①수는 징역 또는 금고이상의 형을 선고받은 횟수로 산정한다. 다만, 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간동안 금고이상의 형의 선고를 받음이 없이 그 기간이 경과한 때에는 이를 범수로 산정하지 아니한다.

② 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 자격정지이상의 형의 선고를 받음이 없이 다음 각 호의 기간이 경과한 때에는 이를 범수로 산정하지 아니한다.

1. 3년을 초과하는 징역형 또는 금고형：10년

2. 3년 이하의 징역형 또는 금고형：5년

변경전 수형자분류처우규칙 제6조에 따른 분류처우업무지침(2002. 8. 19. 시행, 지시공문, 보안1 61426-1594)

6. 범수의 산정

가. 범수로 계산

(1) 징역 또는 금고 이상의 형을 선고받고 집행한 형 및 집행할 형

(2) 집행유예가 실효되어 집행한 형 및 집행할 형

(3) 수용 중 선고받은 추가형

나. 범수로 불계산(생략)

다. 기간계산 방법

(1) 최종형이 형기종료인 경우에는 형기종료일부터 본형 판결 확정일까지

(2) 내지 (3) 생략

(4) 최종형이 보호감호(치료감호)인 경우에는 출소일(가출소 포함)부터 본형 판결 확정일

변경된 수형자분류처우규칙 제6조에 따른 분류처우 업무지침(2008. 1. 28.시행 분류처우과-404)

다. 기간계산 방법

(1)～(3) (종전과 동일)

(4) 최종형이 보호감호(치료감호) 병과인 경우에는 형의 종료일부터 본형 판결 확정일

(5)～(7) (종전과 같음)

사회보호법 (2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것) 제42조(다른 법률의 준용) 보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법과 행형법 및 보호관찰 등에 관한 법률의 규정을 준용한다.

사회보호법 (2005. 8. 4. 법률 제7656호)

사회보호법은 이를 폐지한다.

부 칙

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조(이미 선고된 보호감호 판결 및 집행에 관한 경과조치) 이 법 시행 전

에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따른다. 다만, 보호감호의 관리와 집행에 관한 사회보호위원회의 권한은 치료감호법에 따른 치료감호심의위원회가 행사한다.

제3조(재판계속 중인 보호감호청구사건에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 재판계속 중에 있는 보호감호청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하여야 한다.

제4조(보호감호시설의 수용에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 보호감호 확정판결을 받아 그 집행 중에 있거나 집행하여야 할 자는 종전의「사회보호법」의 규정에 불구하고 교도소에 수용할 수 있다. 이 경우 “교도소” 및 “교도소의 장”은 “보호감호시설” 및 “보호감호시설의장”으로 본다.

[별지 제2]

청구인 및 피청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 법무부령인 수형자분류처우규칙은 3년을 초과하는 징역형 또는 금고형의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료한 후 10년이 경과한 경우에는 종전의 범죄를 범수로 산정하지 않고 교정처우를 받도록 하고 있다.

그런데 청구인은 형의 집행을 마친 1990년 이후로는 달리 범죄를 저지른 바 없어 초범으로 분류되어 처우를 받아야 함에도 자유형 집행의 종료에 이어서 받은 보호감호의 가출소일을 기준으로 범수를 산정하여 이 사건 분류처우를 받았다.

사회보호법에 의한 보호감호처분은 위헌이고, 가사 보호감호처분이 합헌적인 것이라고 하여도 법무부장관이 청구인을 누범으로 분류한 것은 청구인의 신체의 자유 및 행복추구권을 침해하는 위헌적인 처분이다.

(2) 피청구인이 위와 같이 합리적인 이유 없이 보호감호의 집행종료를 기준으로 청구인을 누범으로 분류하여 처우한 것은 형벌과 보호처분을 구분하고 있는 현행법체계에 어긋나는 것이고, 법률에 의하지 않은 처벌에 해당하는 것으로 죄형법정주의와 적법절차의 원칙에 위배된다.

(3) 수형자분류처우규칙 제6조 및 이 사건 지침은 이 사건 분류처우의 근거가 된 규칙 및 업무지침이므로 이 사건 분류처우가 위헌인 것과 같은 이유로 위헌적인 규정이다.

또한 행형법 제44조 제5항과 사회보호법 제42조는 위 분류처우의 근거가 된 수형분류처우규칙 조항 및 분류처우 업무지침의 근거가 되는 법률조항이므로 범수산정에 보호감호를 받은 전력을 포함되는 것으로 해석되는 한 위헌이다.

나. 피청구인의 주장요지

(1) 수용자분류수용지침 제5조는 신입자가 교정시설에 입소한 경우 미결수용자의 재범 방지 등을 위하여 초범, 2범 이상으로 분류 수용하도록 규정하고 있고, 청구인은 2004. 6. 10.부터 같은 해 7. 26.까지 서울치소의 2범 이상 수용 거실에 수용되었으므로 그 당시 누범으로 분류되고 있다는 점을 이미 알고 있었음에도 불구하고, 서울구치소에서 원주교도소로 이송된 때인 2004. 12. 28.에야 비로소 누범처우를 받고 있는 사실을 알았다고 주장하는 것은 부당하다.

(2) 청구인은 무고죄의 유죄판결이 확정되면서 종래 폭행죄 등에 대한 집행유예가 실효됨에 따라 이미 범수가 재범이 되었으므로 더 이상 초범으로 취급할 것을 주장할 수 없는 상황이 되었고, 따라서 이 사건 분류처우에 의하여 기본권을 침해받지 않는 상태가 되었다 할 것이므로, 이 사건 심판청구의 권리보호이익은 이미 소멸되었다.

(3) 피청구인의 이 사건 분류처우는 그 자체로 처분성이 인정되어 행정심판 또는 행정소송의 대상이 될 수 있어 이에 대하여 행정심판 또는 행정소송이 가능하므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 이 사건 헌법소원심판 청구는 보충성을 결여한 것으로서 부적법하다.

다. 원주교도소장의 의견

(1) 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구하여야 하는데, 청구인은 위 규정에 따른 행정심판과 행정소송 등 권리구제 절차를 거치지 않았고, 또 그러한 절차를 거치지 아니한데 상당한 이유가 있다고 볼 만한 사유도 없으므로 보충성의 원칙에 반한다.

(2) 청구인은 무고죄로 불구속 기소되어 서울중앙지방법원에서 유죄판결을 받아 항소하였으나, 2004. 6. 10. 같은 법원 항소부에서 징역 1년을 선고 받으면서 법정 구속되어, 청구인이 주장하는 바와 같은 분류처우는 법정구속된 시점부터 시작되었고, 바로 그때 청구인은 누범처우 사실을 알았다고 할 것이므로, 그때로부터 90일이 경과한 2005. 2. 7.에야 비로소 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것이다.

(3) 교도소는 형이 확정된 수형자를 구금 관리하면서 행형의 목적에 따라 교정하여 사회에 복귀시키는 것을 목적으로 하고 있고, 이와 같은 목적을 효과적으로 달성하기 위하여 행형법 제44조는 수형자를 과학적으로 분류 심사하여 합리적인 개별 처우계획을 수립할 것을 정하고 있다.

수형자의 범수 산정은 초범과 누범 수형자의 분리수용을 통하여 악풍감염을 방지하는 데 목적이 있으므로, 청구인의 주장과 같이 분류처우를 위한 범수산정에 있어 단지 자유형의 집행종료일만을 기준으로 한다면 보호감호 형을 집행한 이후 출소하였다가 곧바로 범죄를 저지른 경우에도 이전의 범죄에 대하여 범죄로 산정할 수 없는 불합리한 결과가 발생한다.

(4) 실제로 원주교도소는 2범 이상의 누범 수형자를 수용 관리하는 교정시설이고, 청구인은 3범의 수형자이므로 청구인의 주장을 받아들이는 경우에도 불합리한 점이 없다.