나. 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없고 또 보조참가인의 행위가 먼저 있는 경우에도 피참가인이 이에 저촉되는 행위를 하면 보조참가인의 소송행위는 무효로 된다.

상고소송비용중 원고와 피고사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고,

원고와 피고보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

그러나 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 서울역장은 피고회사와 본건 화물운송계약을 체결함에 있어서 「같은 날자로 피고의 대리인인 피고회사의 서울지점장 소외 1 및……소외 2(피고회사 서울지점의 피용인)와 간에……운송 품중에는 인화질물인 산소및 아세찌링등이 많이 있으므로 화재 및 도난등을 감시하기 위하여 소외 2를 첨승인으로……화차에 첨승……」케하기로 한 사실을 인정하고 있고, 원심에서 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여보면, 그 사실인정에 잘못된 점 있음을 찾아볼 수 없으므로, 위 소외 2가 본건 운송품중에 인화질물이 있는 것을 몰랐다는 것을 전제로 하여, 소외 2의 중과실을 인정한 법률 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 논지는 채용할 수 없다할 것이고, 또 형사사건에 관하여 법원이 한 사실인정이나 법률판단이 민사사건을 심판하는 법원을 기속하는 것은 아니므로, 소외 2가 보통실화로 처벌되고 중과실실화로 처벌되지 아니하였다는 사실만 가지고, 민사 법원에서 소외 2의 실화책임의 유무를 판단함에 있어서, 그의 중과실을 인정할 수 없게 되는 것은 아니며, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와같이 소외 2가 산소 및 아세찌링등 인화질물이 많이있는 운송품의 화재 및 도난방지를 위하여 화차에 첨승하면서, 첨승중에는 건전지외에는 어떠한 등 또는 화기도 취급하지 않을것을 서약하여 놓고, 아세찌링관에서 까스가 누출되어 냄새가 나자, 만연히 소지중인 양초에 점화하여 처들고 아세찌링등 인화질물에 접근하여, 노출된 까스에 촛불의 화기가 인화 폭발하므로서 본건화재가 발생한 것이라면 이 실화에 있어서 소외 2에게는 중대한 과실이 있다고 할 것이므로, 원심이 위와 같은 사실이 인정되는 이상 딴사실을 조사하지 아니하고 소외 2의 중과실을 인정하였다하여 소론과 같이 심리미진이나 사실오인의 위법이 있는 것이라고는 볼수 없다할 것이고 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다.

피고 대리인의 상고이유 제2점 및 피고보조참가인 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.

그러나, 과실상계를 주장하는 측에 상대편의 과실을 입증할 필요와 책임이 있다할것이고, 소론 규정, 규칙등에 의하여 도계역장에게 연소방지의 의무가 있다하더라도, 도계역장이 그러한 의무를 소홀히한 과실이 있다는 주장, 입증을 과실상계를 주장한 피고가 하여야 하는것이지, 원고측에서 도계역장이 연소방지 의무를 다하였다는 주장, 입증을 아니하였다하여, 원고에게 과실을 추정하여 과실상계를 할수있는 것은 아니라 할것이므로, 논지는 모두 독자적 견해로 채용할수 없다할것이다.

피고 대리인의 상고이유 제3점 및 피고보조참가인 대리인의 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.

그러나, 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고, 기록에 의하여 원심이 들고있는 각 증거를 검토하여 보건대, 원판시와 같은 손해액을 인정할수 있음이 엿보이므로, 증거 내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여, 원심이 적법히 행한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할수 없다 할것이고, 또 본건과 같은 차량의 멸실로 인한 손해라하여, 반드시 전문가의 감정을 거치지 아니하면 그 액수를 인정할수 없는 것은 아니므로, 원심이 감정을 거치지 아니하고 본건 손해액을 인정한것이 심리를 다하지 않은 잘못을 범한것이라고는 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다 할것이다.

피고 보조참가인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

그러나 솟장과 기록에 의하면, 갑제2호증의 서약서에 의한 원,피고간의 특약 또는 소외 2의 본건 불법행위에 관하여, 민법 제756조 에 의하여 피고에게 그 사용자로서의 배상책임 있음 주장하여, 본소청구를 하고 있는 것이고, 원판결도 원고의 그러한 주장을 인용하고 있는 것이므로, 운송계약상 운송품의 화재 및 도난방지의 책임이 원고에게 있고, 피고에게 있는것이 아니라하여, 원고의 본소청구의 이유유무에는 영향이 있는것도 아니며, 또 피고 서울지점의 피용인인 소외 2가 원고의 피용인이 되거나, 그 사무가 원고의 사무가 되는것은 아니고, 갑제2호증의 특약이 무의미하게 되는것은 아니므로, 논지는 독자적 견해로 채용할수 없다할 것이다.

같은 상고이유 제5점에 대하여 판단한다.

그러나 보조참가에 있어서는, 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없는 것이고, 또 참가인의 행위가 먼저있는 경우라도 피참가인이 이에 저촉되는 행위를 하면 참가인의 행위는 무효하게 되는것이므로, 원심 1965. 11. 19.자 변론에서 피고대리인과 피고보조참가인 대리인이 소론의 시효 항변을 하였다가, 피고대리인이 원심 1966. 2. 9.자 변론에서 그 항변을 철회한 이상, 원심이 소론 항변에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다하여 판단유탈의 잘못이 있는것이라고는 볼수 없을뿐만 아니라, 앞에서 설시한바와 같이 원고의 본소청구가 갑제2호증의 특약 또는 민법 제756조 를 이유로 하는 것이고, 원, 피고간의 운송계약자체에 의한 권리의무를 이유로하는 것이 아닌 이상, 민법 제670조 , 제667조 에 의한 항변은 채용의 여지가 없는 것이어서 논지는 이유없다 할것이다.

이상의 이유와 상고소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.