대리인 동서법무법인

담당변호사 김주열

대표자 도지사 홍준표

대리인 변호사 이우승

피청구인은 2014. 10. 21. 경상남도 교육청 소속 학교들을 대상으로 2014. 11. 3.부터 20일간 급식재료 계약의 적정성과 우수 식자재 위법사용 여부, 특정업체 몰아주기 여부 등에 대한 ‘2012∼2013년 무상급식 지원실태’ 감사를 실시하겠다고 언론에 보도하였다. 청구인은 무상급식 지원금의 집행방법과 내역에 대한 감사는 교육감의

권한이지 지방자치단체장의 권한이 아니라는 이유로 피청구인에게 감사 재검토를 요구하였으나, 피청구인은 2014. 10. 29. 학교 무상급식 감사계획 공문을 발송하면서 감사계획을 통보하고 각 학교에 수감자료 제출을 요구하였다.

이에 청구인은 피청구인의 위 감사계획 통보 행위가 청구인의 학교급식에 대한 감사 권한을 침해하였다고 주장하며, 2014. 11. 14. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 피청구인이 2014. 10. 29. 학교 무상급식 감사계획을 통보한 행위(이하 ‘이 사건 감사계획 통보’라 한다)가 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는지 여부이다.

3. 청구인의 주장

가. 학교급식 사무는 교육ㆍ학예에 관한 사무로서 국가의 사무인 동시에 지방자치단체의 사무이며, 헌법 제31조, 헌법 제117조, 지방자치법 제121조, ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제19조에 의해 청구인 소관의 자치사무에 해당한다. 또한 학교급식법 제9조는 교육감이 필요하다고 인정하는 학생에 대하여 급식경비를 지원할 수 있는 권한을 부여하고, 학교급식법 제18조는 교육감으로 하여금 학교급식 운영의 내실화와 질적 향상을 위해 학교급식의 운영에 관한 평가 권한을 부여하고 있으므로 학교급식 사무에 관한 감사 권한도 청구인에게 속한다.

나. 청구인이 교육ㆍ학예 사무의 집행기관인 이상 경상남도의 학교급식비 지원금은 ‘경상남도 보조금 관리 조례’ 제22조의 보조금에 해당하지 아니하므로 도지사의 보조금에 대한 감독 대상에 포함되지 아니한다. 또한 ‘경상남도 학교급식 지원조례’

제15조는 도지사로 하여금 지원된 급식경비가 목적대로 사용되고 있는지 여부만을 확인하고 지도ㆍ감독하도록 규정하고 있는데, 지도ㆍ감독과 감사는 그 법적 성격이 다르므로 지도ㆍ감독 규정을 근거로 한 감사는 허용되지 않는다. 또한 피청구인은 청구인 소속 공무원의 행위에 대한 처분권한이 없으므로, 피청구인에게는 급식경비에 대한 감독 권한만 있을 뿐 감사 권한이 없다. 따라서 조례상의 지도ㆍ감독 의무에 근거한 피청구인의 이 사건 감사계획 통보는 청구인의 권한을 침해한다.

4. 판단

이 사건 심판청구는 경상남도 교육감이 청구인이 되어 피청구인 경상남도를 상대로 청구인의 권한이 침해당하였음을 다투고 있는 사안인바, 이러한 유형의 권한쟁의심판이 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하는지에 대해 살펴본다.

가. 헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 ① 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시ㆍ군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도와 시ㆍ군 또는 자치구간의 권한쟁의심판 등으로 규정하고 있다. 이처럼 헌법재판소가 담당하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류는 헌법 및 법률에 의하여 명확하게 규정되어 있는바, 지방자치단체 ‘상호간’의 권한쟁의심판에서 말하는 ‘상호간’이란 ‘서로 상이한 권리주체간’을 의미한다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌라11 ).

그런데 ‘지방교육자치에 관한 법률’은 교육감을 명시적으로 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 ‘집행기관’으로 규정하고 있으므로(제18조 제1항), 교육감을 지방자치

단체 그 자체라거나 지방자치단체와 독립한 권리주체로 볼 수 없다. 따라서 교육감과 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판은 ‘서로 상이한 권리주체간’의 권한쟁의심판청구로 볼 수 없다.

나. 한편, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류를 예시적인 것으로 보아, 교육감과 지방자치단체 상호간의 권한쟁의도 헌법재판소가 관장하는 것으로 볼 수 있는지에 대해 살펴본다.

헌법재판소는 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 국가기관 상호간의 권한쟁의심판 조항을 다음과 같은 이유에서 예시적 조항이라고 판단한 바 있다.

“헌법 제111조 제1항 제4호에서 헌법재판소의 관장사항의 하나로 ‘국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판’이라고 규정하고 있을 뿐 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 종류나 범위에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이에 관하여 특별히 법률로 정하도록 위임하고 있지도 않다. 따라서 입법자인 국회는 권한쟁의심판의 종류나 당사자를 제한할 입법형성의 자유가 있다고 할 수 없고, 헌법 제111조 제1항 제4호에서 말하는 국가기관의 의미와 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는 국가기관의 범위는 결국 헌법해석을 통하여 확정하여야 할 문제이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 ).”

그러나 헌법은 국가기관과는 달리 지방자치단체의 경우에는 그 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있으며(헌법 제117조 제2항), 지방자치법은 위와 같은 헌법의 위임에 따라 지방자치단체의 종류를 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도와 시, 군, 구로 정하고 있고(지방자치법 제2조 제1항), 앞서 본 바와 같이 헌법재판소법은 지방자치법이 규정하고 있는 지방자치단체의 종류를 감안하여 권한쟁의심판의 종류를 정하

고 있다. 즉, 지방자치법은 헌법의 위임을 받아 지방자치단체의 종류를 규정하고 있으므로 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 권한쟁의심판의 당사자가 될 지방자치단체의 범위를 새로이 확정하여야 할 필요가 없다. 따라서 ‘국가기관’의 경우에는 헌법 자체에 의하여 그 종류나 범위를 확정할 수 없고 달리 헌법이 법률로 정하도록 위임하지도 않았기 때문에 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 규정하는 ‘국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회’를 국가기관의 예시에 불과한 것이라고 해석할 필요가 있었던 것과는 달리, ‘지방자치단체’의 경우에는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 규정하고 있는 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호를 예시적으로 해석할 필요성 및 법적 근거가 없다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌라11 참조).

다. 결국 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 집행기관인 교육감과 해당 지방자치단체 사이의 내부적 분쟁과 관련된 이 사건 심판청구는 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호의 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판에 해당한다고 볼 수 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 아니하여 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

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