담당변호사 최성문

2. 직권 판단(공소장변경) 검사는 당심에서 원심판결 2쪽 9쪽 "심신상실 상태를 이용하여" 부분을 "심신상실 또는 항거불능 상태임을 이용하여"로 고치는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심법원은 이를 허가하였다.

이와 같은 공소장변경에 따라 당심법원의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 원심판결에는 이와 같은 직권 파기 사유가 있지만, 일부 법률적인 판단을 제외하고 변경 전 공소사실 내용과 변경 후 공소사실 내용은 거의 동일하므로, 검사의 주장에 관하여 판단한다.

3. 검사의 주장에 관한 판단

가. 원심은 판시와 같은 여러 사정을 들면서 '이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 설사 그렇더라도 피고인이 이를 인식하지 못했을 가능성을 배제하기 어렵다'는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다( 당심에서 변경된 공소사실에 관해서도 판단하였다).

원심과 당심에서 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 제반 사정에 비추어 볼 때, 원심법원의 판단은 정당하고, 검사의 주장은 이유 없다.

나. 특히 이 사건에서는 피해자와 F피해자 진술의 신빙성 여부가 주된 쟁점이다. 이와 같은 증인 진술의 신빙성 판단에 관하여, 대법원은 "형사재판에서 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성 , 논리성, 모순 또는 경험칙 부합 여부나 다른 증거와의 부합 여부 등은 물론, 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하게 된다. 이에 비하여 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단을 할 때 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 그 평가에 반영하기 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 제1심판결 내용과 제1심에서 증거조사를 거친 증거에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1 심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다."라고 판시하였다(대 법원 2019. 7. 24. 선고 2018도17748 판결 참조).

원심(제1심)은 수사기관에서 피고인에게 불리한 취지로 진술하였던 피해자와 그 일행인 F피해자에 대한 증인신문절차를 진행하였다. 이와 같이 원심은 수사단계에서 작성·수집된 증거, 법정에서 직접 느끼거나 관찰하였던 피해자와 F피해자의 진술 내용이나 모습 · 태도 · 뉘앙스까지 모두 고려하여 그 진술의 신빙성을 판단하였던 것으로 보인다. 피해자와 F피해자가 기억에 반하여 의도적으로 허위 진술했던 것으로는 보이지 않지만, 당시 상황을 오해했을 가능성을 배제하기 어렵고, 당심에서 추가된 증거[당심 증인 I(출동 경찰관) 진술 포함]만으로는 원심법원의 판단을 뒤집기 부족하다.다. 나아가 ① 피해자 팔에 멍이 생긴 이유나 경위에 관한 피해자 진술에 다소 일관성이 없는 점,1) ② 피해자 진술에 의하더라도 피해자가 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 있을 정도로 술에 만취했던 것으로는 단정하기 어려운 점,2) ③ 원심 지적과 같이 피해자가 방에서 거실로 이동한 상태에서 피해를 보았는지 명확하지 않은 점, ④ '피해자와의 합의하에 성적 접촉을 시도했다'는 피고인 진술에 부합하는 취지의 D. H 진술내용,3) ⑤ 'D.H이 F피해자와 G를 추행했다'는 F피해자 진술과 달리, 이들이 성폭력범죄로 공소제기되었다고 볼 만한 자료는 제출되지 않았던 점 등에 비추어 보더라도, 제출된 증거만으로는 원심법원의 판단을 뒤집기 어렵다.

4. 결론

원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유) 이 사건 공소사실은 원심판결 2쪽 9쪽 "심신상실 상태를 이용하여" 부분을 "심신상실 또는 항거불능 상태임을 이용하여"로 고치는 외에는 원심판결 1쪽 마지막 행부터 2 쪽 10행 기재와 같다.

원심에서 판시한 사정과 판시 제3항에서 판시한 사정과 같이, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당한다. 이에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라

무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지는 않는다.

판사최봉희

판사조찬영

2) 공판기록 82쪽, 83쪽, 88쪽

3) 증거기록 129쪽, 133쪽, 161쪽

심급 사건

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