가. 법리 오해 피고인은 피해자한테 폭행당하고 목이 졸려 이를 벗어나려고 발버둥 친 것이므로, 정당 방위에 해당한다.

나. 양형 부당 원심의 형( 벌 금 50만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 먼저 피해자와 일행들에게 “ 이 새끼들, 시끄럽다, 조용히 해라.

”라고 하는 등 계속해서 심한 욕설을 하며 시비를 건 사실, ② 이에 피해자가 자리에서 일어나 양손으로 피고인의 멱살을 잡았고, 피고인 또한 피해자의 멱살을 잡았던 사실, ③ 피고인은 피해자와 서로 멱살을 잡은 상태에서 이를 뿌리치다가 피해자의 손가락 사이 부분을 긁기도 한 사실이 인정된다.

설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해 자로부터 훨씬 더 많이 맞았다고

하여도, 그에 대항하여 피해자와 같이 멱살을 잡고 실랑이를 하다가 이를 뿌리친 피고인의 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위한 것이라 기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하다.

이와 같은 싸움의 경우 가해 행위는 방어 행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로, 정당 방위에 해당하지 아니한다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 따라서 피고인의 법리 오해 주장은 이유 없다.

나. 양형 부당 주장에 대한 판단 제 1 심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제 1 심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원 합의체 판결 참조). 피해자가 입은 피해 정도가 비교적 가벼운 점, 오히려 이 사건 싸움으로 피고인이...

참조판례