2. B

3. C

4. D

5. 서울특별시

6. 신용보증기금

가. 피고 A는 서울서부지방법원 용산등기소 1997. 8. 13. 접수 제23085호로 마친 소유권이전등기청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 D, 서울특별시는 위 가.항 기재 소유권이전등기청구권가등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소외 E에게 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 6/30 지분에 관하여,

가. 피고 B은 서울서부지방법원 서대문등기소 1997. 8. 19. 접수 제29956호로 마친 소유권이전등기청구권가등기의 말소등기절차를,

나. 피고 C은 서울서부지방법원 서대문등기소 2001. 5. 4. 접수 제18897호로 마친 소유권이전등기청구권가등기의 말소등기절차를,

다. 피고 신용보증기금은 위 가.항 기재 소유권이전등기청구권가등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 피고 C은 소외 E에게 별지 목록 제1, 3 내지 6항 기재 각 부동산 중 각 6/30 지분에 관하여 서울서부지방법원 용산등기소 2002. 1. 11. 접수 제975호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

4. 소송비용은 피고들이 부담한다.

가. 한국자산관리공사는 소외 E에 대하여 ① 확정판결인 서울중앙지방법원 2010. 6. 24. 선고 2009가합140138 판결 및 서울고등법원 2011. 1. 13. 선고 2010나73248 판결에 의하여 ㉠ 592,698,215원 및 그중 214,538,600원에 대하여 2002. 9. 24.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율로 계산한 지연손해금 채권과 ㉡ 207,264,115원 및 이에 대하여 2009. 12. 29.부터 2011. 1. 13.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 채권을, ② 확정판결인 서울중앙지방법원 2012. 4. 10. 선고 2011가합120885 판결에 의한 603,783,836원 및 그중 5,000,000원에 대하여는 2011. 11. 17.부터 2011. 12. 26.까지는 연 19%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 채권(이하 위 각 판결금 채권을 통칭하여 '이 사건 각 판결금 채권'이라 한다)을 각 가지고 있었다.

나. 원고는 한국자산관리공사부터 이 사건 각 판결금 채권을 양도받고, 2014. 3. 4. 위 각 판결에 대한 승계집행문을 부여받았으며, 위 각 승계집행문 등본은 2014. 3. 13. E에게 송달되었다.

다. E는 별지 목록 제1, 3 내지 6항 기재 각 부동산 중 10/30 지분을, 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 6/30 지분을 각 보유하고 있는데, E는 ① 1997. 8. 13. 소외 F에게 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 E의 6/30 지분에 관하여 1997. 7. 15. 매매예약(이하 '이 사건 제1매매예약'이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 제1가등기'라 한다)를, ② 1997. 8. 19. F에게 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 E의 6/30 지분에 관하여 1997. 7. 15. 매매예약(이하 '이 사건 제2매매예약'이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 제2가등기'라 한다)를, ③ 2001. 5. 4. 피고 C에게 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 E의 6/30 지분에 관하여 2001. 5. 2. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(서울서부지방법원 서대문등기소 접수 제18897호)(이하 '이 사건 제3가등기'라 한다)를, ④ 2002. 1. 11. 피고 C에게 별지 목록 제1, 3 내지 6항 기재 각 부동산 중 각 E의 6/30 지분에 관하여 2002. 1. 11. 근저당권설정계약을 원인으로 한 각 근저당권설정등기(서울서부지방법원 용산등기소 접수 제975호)(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기'라 한다)를 각각 마쳐주었다.

라. 이후 E의 처인 피고 A는 2013. 4. 19. F으로부터 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 6/30 지분에 관한 이 사건 제1가등기를 이전받고 그 부기등기(서울서부지방법원 용산등기소 접수 제23085호)를 마쳤고, 피고 D는 2014. 4. 15. 서울중앙지방법원 2014카단802693호로 가압류결정을 받고 위 가압류결정에 기하여 2014. 4. 28. 위 소유권이전청구권가등기에 관한 가압류등기(이하 '이 사건 제1가압류등기'라 한다)를 마쳤으며, 피고 서울특별시는 2015. 5. 6. 위 소유권이전청구권가등기에 관한 압류등기(이하 '이 사건 압류등기'라 한다)를 마쳤다.

마. E의 아들인 피고 B은 2012. 7. 23. F으로부터 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 6/30 지분에 관한 이 사건 제2가등기를 이전받고 그 부기등기(서울서부지방법원 서대문등기소 접수 제29956호)를 마쳤고, 피고 신용보증기금은 2015. 10. 29. 서울중앙지방법원 2015카단811299호로 가압류결정을 받고 위 가압류결정에 기하여 2015. 11. 9. 위 소유권이전청구권가등기에 관한 가압류등기(이하 '이 사건 제2가압류등기'라 한다)를 마쳤다.

[인정근거]

○ 피고 A, B, C, 서울특별시 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을가 제2호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

○ 피고 D, 신용보증기금 : 자백간주에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항, 제1항)

2. 피고 A, B의 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고 A, B의 주장 요지

E는 이 사건 각 판결금 채권의 원금을 모두 변제하였고 이자 또는 지연손해금 중극히 일부만을 변제하지 못하고 있으므로, 원고가 E를 대위하기 위한 피보전채권이 존재하는지 의문이며, E는 무자력이 아니고 원고의 E에 대한 채권과 E의 위 피고들에 대한 가등기말소청구권은 밀접한 관련성도 없으므로 채권자대위권 행사에 의한 보전의 필요성이 없다. 따라서 이 사건 소는 채권자대위권의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 판단

1) 피보전채권 유무

위 인정사실에 의하면, 원고는 한국자산관리공사부터 이 사건 각 판결금 채권을 양수함으로써 E에 대하여 원금 합계 1,403,746,166원(= 592,698,215원 + 207,264,115원 + 603,783,836원) 및 그 지연손해금 채권을 보유하고 있다고 할 것이고, 그 밖에 달리 위 피고들의 주장과 같이 E가 이 사건 각 판결금 채권의 전부 또는 일부를 변제하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

2) 보전의 필요성 유무

가) 채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는바, 채권 자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 사건 변론종결 당시 E의 재산상태는 아래에서 보는 바와 같이 소극재산의 가액이 적극재산의 가액을 초과하는 무자력 상태에 있음이 인정되므로, 채권자대위권 행사의 보전의 필요성이 있다.

(1) 적극재산

갑 제4 내지 6, 8호증, 을가 제1호증의 각 기재 및 이 법원의 국토교통부에 대한 사실조회회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, E는 아래 표 순번 1 내지 12 기재 각 부동산의 해당 지분을 소유하고 있고, 위 각 부동산의 개별공시지가에 의한 지분 가액은 그 합계가 4,666,901,819원에 해당하는 사실을 인정할 수 있고, 그 밖에 달리 그 가액 합계가 위 4,666,901,819원을 상회한다고 볼 만한 아무런 자료가 없다.

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(2) 소극재산

반면에 갑 제4 내지 6, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, E는 ① 원고에 대한 위 1,403,746,166원 상당의 채무, ② 소외 예금보험공사에 대한 176,521,615원 상당의 채무, ③ 피고 신용보증기금에 대한 33,300,000원 상당의 채무, ④ 주식회사 서울은행에 대한 500,000,000원 상당의 채무, ⑤ 한국자산관리공사에 대한 1,053,141,830원 상당의 채무, ⑥ 서울보증보험 주식회사에 대한 534,923,003원 상당의 채무, ⑦ 케이디에어인베스트먼트펀드원 주식회사에 대한 3,724,000,000원 상당의 채무 등 그 합계액이 위 적극재산의 가액을 초과하는 다수의 채무를 부담하고 있는 사실이 인정된다.

다. 소결론

따라서 위 피고들의 위 본안 전 항변은 모두 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 원고 주장의 요지

1) ① 이 사건 제1, 2가등기는 E의 채권자들의 집행을 피하기 위하여 E와 F 사이의 통정허위표시인 이 사건 제1, 2 매매예약에 의하여 마쳐진 원인무효의 가등기이다. 이 사건 제1, 2 매매예약이 통정허위표시로가 아니라고 하더라도, 이 사건 제1, 2매매예약일인 1997. 7. 15.로부터 10년이 지남으로써 그 예약완결권은 제척기간이 경과하여 소멸하였고, 설령 이 사건 제1, 2매매예약에서 약정한 바에 따라 1998. 1. 15.이 도래함으로써 당연히 예약완결권을 행사한 것으로 보아 그 각 매매가 완결된 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 피고 A, B은 F으로부터 그 각 소유권이전등기청구권을 양도받으면서 채무자인 E의 동의나 승낙을 받은 바 없고, F의 E에 대한 위 소유권이전등기청구권은 10년의 소멸시효기간이 지남으로써 모두 시효로 소멸하였다. ② 이 사건 제3가 등기 경우 그 매매예약일인 2001. 5. 2.로부터 10년이 지남으로써 피고 C의 예약완결권 또한 제척기간이 경과하여 소멸하였다.

부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 하는 것인바(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 등 참조), 그러므로 E에게, ① 피고 A는 F으로부터 이전받은 이 사건 제1가등기를, 피고 B은 F으로부터 이전받은 이 사건 제2가등기를, 피고 C은 이 사건 제3가등기를 각각 말소하여야 하고, ② 이 사건 제1가등기에 터잡은 이 사건 제1가압류등기의 명의인인 피고 D, 이 사건 압류등기의 명의인인 피고 서울특별시는 이 사건 제1가등기의 말소등기에 대하여, 이 사건 제2가등기에 터잡은 이 사건 제2가압류등기의 명의인인 신용보증기금은 이 사건 제2가등기의 말소등기에 대하여 각각 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는바, 원고는 E에 대한 이 사건 각 판결금 채권을 보전하기 위하여 E를 대위하여 피고들에게 위 각 가등기의 말소 또는 그 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 것을 구한다.

2) 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채권은 민법 제162조 제1항에서 정한 10년의 소멸시효로 이미 소멸하였고 근저당권의 부종성으로 인하여 그 근저당권 역시 소멸하였으므로, 피고 C은 E에게 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있는바, 원고는 E에 대한 이 사건 각 판결금 채권을 보전하기 위하여 E를 대위하여 피고 C에게 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 피고 A, B에 대한 청구에 관한 판단

1) 이 사건 제1, 2매매예약의 통정허위표시 여부

가) 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 있다하여 반드시 소유권이전등기할 어떤 계약관계가 있었던 것이라 단정할 수 없으므로, 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정이 되는 것도 아니다(대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결 등 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 갑 제3 내지 10호증, 을가 제2, 3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① F이 이 사건 제1, 2매매예약에 따라 E에게 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관한 매매대금을 지급하였다는 아무런 증거가 없는 점, ② E와 F 사이의 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관한 각 매매예약은 1998. 1. 15.이 경과함으로써 F의 매매예약 완결의 의사표시가 있었던 것으로 간주됨은 앞서 살펴 본 바와 같고, F은 E를 상대로 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 이 사건 제1, 2가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는데(서울지방법원 서부지원 2003가합3201호), 2003. 7. 12. E는 F에게 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 이 사건 제1, 2가등기에 기한 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 화해권고결정이 내려져 2003. 8. 5. 위 결정이 그대로 확정됨으로써, F은 적어도 위 화해권고결정 확정일인 2003. 8. 5.부터는 위 각 매매예약 완결에 따른 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있었다고 보임에도, F은 E의 처인 피고 A에게 이 사건 제1가등기를 이전하기로 한 2013. 4. 15. 및 E의 아들인 피고 B에게 이 사건 제2가등기를 이전하기로 한 2012. 7. 13.까지 위 각 부동산에 관한 F 명의의 소유권이전등기를 마치지 않았던 점, ③ 이 사건 제1, 2매매예약에는 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산 이외에 E 소유의 별지 목록 제3 내지 8항 기재 각 부동산도 포함되어 있고, 위 2003. 7. 12.자 화해권고결정에서 E를 상대로 위 각 부동산에 대하여도 이 사건 제1, 2가등기에 기한 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하였음에도, 별지 목록 제7항 기재 부동산 이외에는 F 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산이 없었으며, 별지 목록 제7항 기재 부동산에 관하여는 F 명의로 소유권이전등기를 마친 이후인 2014. 3. 17. 채무자를 E의 아들인 Y으로 하는 채권최고액 880,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 점, ④ 또한 F은 남양주시 Z 전 34,592㎡ 외 17필지의 토지에 대하여는 E의 지분에 대하여 처분금지가처분을 한 다음, 그중 일부에 대하여 확정판결(E는 F의 소장 부본을 송달받고도 전혀 다투지 아니하였다)을 통하여 E의 지분을 전부 이전받음으로써 위 가처분 이후 E의 다른 채권자들의 권리제한등기를 전부 말소케 하였고, 그런 이후 E의 가족으로 보이는 AA에게 확정판결(F 역시 그 소장 부본을 송달받고도 전혀 다투지 아니하였다)을 통하여 다시 F의 지분을 전부 이전해주거나 E의 가족으로 보이는 AB이 대표자로 있는 AC종회 종중이 F의 지분에 처분가처분등기를 마치는 방법 등으로 E의 다른 채권자들의 강제집행을 회피한 것으로 보이는바, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 경우 역시 최종적으로는 E의 처인 피고 A 및 E의 아들인 피고 B에게 이 사건 제1, 2가등기가 이전되는 등 E가 E의 채권자들의 강제집행으로부터 위 각 부동산을 지키기 위하여 허위로 이 사건 제1, 2가 등기를 마쳤을 가능성도 배제할 수 없는 점, ⑤ 게다가 피고 A, B이 F으로부터 이 사건 제1, 2가등기를 이전받기 위하여 그 등기를 신청하면서 대리 방식으로 발급받은 F 명의의 인감증명서가 첨부되어 있을 뿐인 점 등을 종합하면, 이 사건 제1, 2가등기의 원인된 이 사건 제1, 2매매예약은 E와 F이 상호간에 진정한 매매 또는 그 예약의 의사 없이 허위로 작출해낸 통정허위표시로서 무효라고 봄이 상당하고, 그에 기초한 이 사건 제1, 2가등기 역시 원인무효라고 할 것이다.

2) 소결론

따라서 무자력 상태에 있는 E에 대한 이 사건 판결금 채권을 보전하기 위하여 E를 대위하여 이 사건 제1, 2가등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 따라, E에게 피고 A, B은 각각 F으로부터 이전받은 이 사건 제1, 2가등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(이 사건 제1, 2매매예약이 통정허위표시로서 무효이고, 그에 따른 이 사건 제1, 2가등기 역시 원인무효라고 판단하는 이상, 이 사건 제1, 2매매예약 완결에 따른 소유권이전등기청구권이 유효하게 성립되었음을 전제로 한 원고의 위 소유권이전등기청구권의 제척기간 도과 및 소멸시효 완성 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).

다. 피고 C에 대한 청구에 관한 판단

1) 가등기 말소청구에 관한 판단

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다(대법원 1995. 1. 10. 선고 94다22682 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고 C은 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 E의 6/30 지분에 관하여 2001. 5. 2. 매매예약을 원인으로 하여 이 사건 제3가등기를 마쳤으나, 피고 C의 매매예약완결권은 그 예약이 성립한 때로부터 10년의 제척기간 도과로 소멸하였음이 역수상 명백하므로, 피고 C은 E에게 이 사건 제3가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2) 근저당권설정등기 말소청구에 관한 판단

앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채권인 피고 C의 E에 대한 채권은 그 채권이 성립된 때로부터 10년이 경과하였음이 역수상 명백하므로(피고 C도 이에 대하여 명백히 다투거나 구체적인 주장 · 입증을 하고 있지는 않다), 위 각 근저당권설정등기의 피담보채권은 이미 시효로 소멸하였다 할 것이니, 피고 C은 E에게 이 사건 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3) 소결론

따라서 무자력 상태에 있는 E에 대한 이 사건 판결금 채권을 보전하기 위하여 E를 대위하여 이 사건 제3가등기 및 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 따라, 피고 C은 E에게 이 사건 제3가등기 및 이 사건 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

라. 피고 D, 신용보증기금에 대한 청구에 관한 판단

자백간주에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항, 제1항)

마. 피고 서울특별시에 대한 청구에 관한 판단

피고 서울특별시는 이 사건 제1가등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서, 무자력 상태에 있는 E에 대한 이 사건 판결금 채권을 보전하기 위하여 E를 대위하여 이 사건 제1가등기의 말소 등을 구하는 원고의 청구에 따라 E에게 이 사건 제1가등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고범진

판사 황용남