[2] 갑이 자녀들인 을과 병 등에게 갑 소유 부동산을 유증하기로 하는 공정증서를 작성한 후, 갑이 공정증서의 내용을 수정하려면 을과 병 등 모두의 동의를 거쳐야 하고, 갑이 임의로 공정증서의 내용을 수정하는 경우 갑과 을 등은 공정증서에 따라 협의하는 것으로 하며, 갑의 소유 재산을 을과 병 등에게 증여하는 경우에는 공정증서에 따른 분배로 보아 처리하기로 하는 등 갑 소유 재산의 관리와 처분 및 공정증서 등에 관한 약정을 체결한 사안에서, 갑의 유언철회의 자유를 제한하고 사실상 유언철회를 무력화하는 셈이 되며, 유언의 효력이 발생하기도 전에 유언에 따라 취득한 권리의 처리에 관한 사항을 미리 정하고 있는 것이므로, 약정이 무효라고 한 사례

1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 소외인이 2007. 11. 20. 자녀들인 원고와 피고들 4인에게 이 사건 각 부동산 중 소외인의 소유로 회복할 지분 내지 소유권의 각 1/4 지분을 유증하기로 하는 내용의 이 사건 공정증서를 작성한 사실, 원고와 소외인 및 피고들은 2009. 12. 15. 소외인이 이 사건 공정증서의 내용을 수정하려면 원고 및 피고들 모두의 동의를 거쳐야 하고(제4조 전단), 소외인이 임의로 이 사건 공정증서의 내용을 수정하는 경우 원고와 피고들은 이 사건 공정증서에 따라 협의하는 것으로 하며(제4조 후단), 소외인이 그 소유 재산을 원고 및 피고들에게 증여하는 경우에는 이 사건 공정증서에 따른 분배로 보아 처리하기로 하는(제5조) 등 소외인 소유 재산의 관리와 처분 및 이 사건 공정증서 등에 관한 이 사건 약정을 체결한 사실을 인정한 다음, 이로써 소외인이 이 사건 각 부동산을 임의로 원고와 피고들 중 일부에게 증여하더라도 원고와 피고들 사이에서는 소외인의 이러한 처분행위를 이 사건 공정증서에 따른 분배로 보아 소외인으로부터 이전받은 권리의 각 1/4 지분에 관한 소유권을 상호 인정해 주기로 합의한 것이므로, 피고들은 이 사건 약정에 따라 피고들이 소외인으로부터 증여받은 이 사건 제1 내지 6 부동산의 각 1/4 지분을 원고에게 이전해 줄 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 이 사건 약정 제4조 전단은 사실상 유언 철회의 자유를 제한하는 내용에 해당하므로 민법 제1108조 의 취지에 반하여 무효이나, 나머지 제4조 후단과 제5조는 소외인이 이 사건 공정증서의 내용을 수정하거나 유증의 대상인 부동산을 증여할 경우 소외인을 제외한 나머지 당사자들 사이에서 재산의 처리 방법을 정한 것이고, 민법 제1108조 는 유언자가 사전에 이루어진 자신의 유언에 구속되지 않는다는 취지일 뿐이지 유언의 상대방이 유언자로부터 증여받거나 유증받은 재산을 그 취지에 반하여 처분할 수 없다는 의미까지 포함하고 있지 아니하므로, 이와 같은 약정이 소외인의 유언 철회의 자유를 제한하거나 그 재산 처분의 자유를 침해하는 것으로서 민법 제1108조 또는 민법 제103조 를 위반하여 무효라고 보기는 어렵다고 전제한 다음, 이 사건 약정이 사실상 사고능력이 상당히 저하된 소외인의 상태 등을 고려하여 향후 상속인 간의 분쟁의 소지를 없애고자 체결된 것인 점 및 이 사건 약정의 문언과 내용 및 상호 연관성 및 그 이행가능성 등을 고려하여 이 사건 약정 제4조 전단이 무효라고 하더라도 이 사건 약정의 나머지 부분은 유효한 것으로 보아 약정에 따른 정산을 하고자 함이 당사자들의 의사였다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 약정 제4조 및 제5조가 모두 무효라는 피고들의 주장을 배척하였다.

2. 가. 민법 제1108조 제1항 에 의하면 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있고, 유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 민법 제1109조 에 의하여 그 저촉된 부분의 전(전)유언은 이를 철회한 것으로 본다 ( 대법원 2002. 6. 25. 선고 2000다64427 판결 등 참조). 또한 민법 제1073조 제1항 에 의하면 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생기고, 유언자는 위와 같이 생전에 언제든지 유언을 철회할 수 있으므로, 일단 유증을 하였더라도 유언자가 사망하기까지 수유자는 아무런 권리를 취득하지 않는다고 보아야 한다.

나. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 약정 제4조 전단은 유언자인 소외인이 이 사건 공정증서에 기한 유언을 수정하고자 할 경우 원고 및 피고들의 동의를 얻도록 함으로써 민법 제1108조 등에 의하여 인정되는 소외인의 유언철회의 자유를 제한하고 있으므로 무효라고 보아야 하고, 나아가 이 사건 약정 제4조 후단 및 제5조 또한 비록 소외인을 제외한 원고와 피고들 사이의 약정이라고 하더라도 유언자인 소외인이 원고 및 피고들의 동의 없이 유언의 전부 또는 일부를 철회하거나 이에 저촉되는 생전행위를 하는 경우에도 그 수유자인 원고와 피고들 사이에서는 전(전)유언대로 협의하거나 그에 따른 분배로 보아 상호 간의 지분을 인정해 주기로 하는 등 소외인의 위와 같은 행위의 효력을 부정함으로써 사실상 소외인의 유언 철회행위를 무력화하는 셈이 되어 민법 제1108조 등에 의하여 역시 무효라고 볼 수밖에 없다. 또한 기록에 의하면, 이 사건 약정 제4조 후단 및 제5조는 수유자인 원고 및 피고들이 유언자인 소외인이 사망하여 유언의 효력이 발생하기도 전에 그 유언에 의하여 취득할 권리의 처리에 관한 사항을 미리 정하고 있는 것이므로, 앞서 본 유언의 성질에 비추어 보더라도 그 효력을 인정하기는 어렵다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 약정 제4조 및 제5조가 모두 무효라는 피고들의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 유언에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에 있는 원고의 상고이유 주장은 이유 없다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.