가. 피고는 원고승계참가인 B와 원고승계참가인 C의 승계참가인 K에게 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 측량도면 표시 ㉱부분 스텐레스 구조물 0.1㎡, ㉲부분 스텐레스 구조물 0.1㎡, ㉳부분 스텐레스 구조물 0.1㎡를 철거하고, 별지 목록 제1항 기재 토지에 대한 위 승계참가인들의 통행을 방해하여서는 아니된다.

나. 피고는 원고승계참가인 B와 원고승계참가인 C의 승계참가인 K에게 별지 목록 제2항 기재 토지 중 별지 측량도면 표시 35, 7, 8, 36, 37, 12, 34, 35를 순차로 연결한 선내 ㉯부분 30㎡에 대한 주위토지통행권이 있음을 확인한다.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

가. 원고승계참가인 등의 소유권 취득 및 승계참가

1) 원고 A은 2011. 10. 28. 공매절차에서 서로 인접하고 있는 남양주시 D 전 1,174㎡, 위 E 전 287㎡, 위 F 임야 3,345㎡(이하 '이 사건 각 포위지'라고 한다)를 매수하여, 2011. 12. 9. 원고 A 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 원고승계참가인 B, C은 제1심 소송계속 중 2012. 11. 15. 원고 A으로부터 이 사건 각 포위지를 매수한 후, 2012. 12. 4. 이 사건 각 포위지 중 각 2분의 1 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고, 2013. 1. 17. 원고 A을 승계참가하였다.

3) 그 후 원고승계참가인 C의 승계참가인 K은 당심 소송계속 중 2014. 5. 23. 원고승계참가인 C으로부터 이 사건 각 포위지 중 각 2분의 1 지분을 매수한 다음, 이에 관하여 2014. 6. 13. 그 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2014. 11. 18. 원고승계참가인 C을 다시 승계참가하였다.

나. 이 사건 각 포위지의 통행로 현황

1) 이 사건 각 포위지는 공로와 접하고 있지 않은 포위된 토지로 서로 인접하여 있어, 원고승계참가인 B와 원고승계참가인 C의 승계참가인 K(이하 '원고승계참가인들'이라 한다)은 이 사건 각 포위지 중 위 E 토지와 별지 목록 제1항 기재 토지(H 도로, 이하 이 사건 도로'라고 한다) 사이에 위치한 별지 목록 제2항 기재 토지(I 전, 이하 '이 사건 인접토지'라고 한다)에만 통로를 개설하여도 이 사건 각 포위지로 통행할 수 있다(이 사건 각 포위지, 도로, 인접토지의 위치는 아래 도면 표시와 같다).

/>

2) 그러나 위 E 토지와 이 사건 인접토지의 높이 차이가 상당한 관계로 현재는 이 사건 인접토지의 바로 옆에 위치하면서 이 사건 각 포위지 중 위 F 임야와 인접해있는 남양주시 J 임야 174㎡로 우회하여 이 사건 각 포위지에 도보로 통행할 수 있는 통로가 개설되어 있다.

3) 그리하여 위 통로를 통하여 원고승계참가인들은 이 사건 도로까지 도보로 통행하고 있고, 이에 대하여 피고는 아무런 이의를 제기하지 않고 있다.

다. 이 사건 인접토지 및 도로의 기부채납 등 현황

1) 이 사건 인접토지와 위 J 임야는 주식회사 신도종합건설이 2009. 10.경 피고에게 무상으로 기부채납한 공공용 행정재산이다. 주식회사 신도종합건설은 위 각 토지 인군인 남양주시 L 대 25,601.9㎡ 지상에 G 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 신축하면서 이 사건 아파트에 관한 주택건설사업계획승인, 교통영향평가 시에 부가된 승인조건에 따라 기존 등산로의 대체 등산로를 조성하기 위하여 이 사건 인접토지와 위 J 임야를 피고에게 기부채납하였다.

2) 이 사건 도로는 도시관리계획 결정시 일반 공중의 통행에 제공되는 일반도로로 고시된 피고 소유의 행정재산이다. 그런데 피고는 이 사건 도로가 인근의 더 넓은 공로와 연결되는 입구 지점(이 사건 각 포위지 방향과는 반대 부분)인 별지 측량도면 표시 ㉱, ㉲, ㉳부분에 스텐레스 구조물 0.1㎡(일명 '볼라드1), 이하 '볼라드'라고만 한다) 3개를 설치하여 이 사건 도로에 차량이 진입하여 통행할 수 없도록 조치하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 16, 17, 18호증, 을 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 현장검증결과, 당심 감정인 M의 측량감정결과, 당심의 남양주시장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장 요지

피고는, 원고승계참가인들이 2012. 12. 4. 남원축산업협동조합과 이 사건 각 포위지에 관하여 존속기간을 2012. 12. 4.부터 30년으로 하여 지상권설정계약을 체결하였는바, 위 지상권설정계약에 따라 원고승계참가인들은 더 이상 이 사건 각 포위지를 사용 · 수익할 수 없으므로, 이 사건 주위토지통행권의 확인을 구할 소의 이익이 없다는 취지로 주장한다.

나. 판단

살피건대, 비록 원고승계참가인들이 이 사건 각 포위지에 지상권을 설정하여 그 지상권이 존재하는 기간 동안 지상권자를 배제한 채 이 사건 각 포위지를 사실상 사용 · 수익하는 행위를 할 수 없다고 하더라도, 원고승계참가인들이 소유자로서 이 사건 각 포위지에 관하여 가지는 권리가 소멸되는 것은 아니다. 주위토지통행권은 본질적으로 인접한 토지 소유자 사이의 이해관계를 조정하는 데 그 목적이 있는 것이므로, 원고승계참가인들은 이 사건 각 포위지의 소유자로서 피고를 상대로 주위토지통행권의 확인을 구할 수 있다고 판단된다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고승계참가인들의 주장 요지

종래 이 사건 각 포위지에는 자동차를 이용하여 공로로 통할 수 있는 통로가 있었으나, 피고가 이 사건 각 포위지 주변에 아파트신축공사를 허가하여 위 통로가 멸실되었다. 피고는 원고승계참가인들에게 위 멸실된 통로를 대체할 우회도로를 만들어 줄 의무가 있음에도, 이 사건 도로에 볼라드를 설치하는 등으로 원고승계참가인들이 자동차를 이용하여 이 사건 인접토지 및 도로를 통행하는 것을 방해하고 있다.

이에 원고승계참가인들은 피고에 대하여 이 사건 인접토지에 대한 자동차 통행을 위한 주위토지통행권의 확인을 구하고, 나아가 이 사건 도로에 대한 자동차 통행을 위한 주위토지통행권에 기하여 이 사건 도로에 설치된 볼라드의 철거 및 이 사건 도로에 대한 통행의 방해금지를 구한다.

나. 이 사건 인접토지 및 이 사건 도로에 대한 자동차 통행을 위한 주위토지통행권의 인정 여부에 관한 판단

1) 관련 법리

가) 공유재산 및 물품 관리법 제6조 제1항, 제19조 제1항2)에 의하면 공유재산은 법률에서 정한 절차와 방법에 따르지 아니하고는 사용 또는 수익을 하지 못하고, 또 그중 행정재산에 관하여는 사권을 설정할 수 없게 되어 있다. 그러나 민법상의 상린관계의 규정은 인접하는 토지 상호간의 이용관계를 조정하기 위하여 인접지 소유자에게 소극적인 수인의무를 부담시키는 데 불과하므로, 그중의 하나인 민법 제219조 소정의 주위토지통행권이 위에서 말하는 사권의 설정에 해당한다고 볼 수 없고, 또 그러한 법정의 통행권을 인정받기 위하여 특별히 행정당국의 허가를 받아야 하는 것이라고도 할 수 없다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결 참조).

나) 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적 · 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조). 그리고 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니고(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조), 그 통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용 상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결 등 참조). 또한, 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 어떤 통로가 이미 있다고 하더라도 그 통로가 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정될 수 있다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다63521 판결 등 참조).

다) 한편 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소이므로 우리 헌법은 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지 통행권을 행사함에 있어서는 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결 등 참조).

2) 자동차 통행을 위한 주위토지통행권의 인정

가) 원고승계참가인들이 이 사건 각 포위지로 통행하기 위하여 이 사건 인접 토지와 이 사건 도로를 도보로 통행할 수 있다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 이 사건 인접토지와 이 사건 도로 모두가 앞서 1. 기초사실 다.항에서 본 바와 같이 행정재산이기는 하나, 위 1)의 가)항에서 본 법리에 따르면 행정재산에 대한 민법 제219조 소정의 주위토지통행권은 행정재산에 대한 사권의 설정에 해당하지 아니하여 이에 대하여는 특별히 행정당국의 허가를 받아야 하는 것은 아니다.

나) 더 나아가 위 1)의 나), 다)항의 법리에 비추어 이 사건 각 포위지로 통행하기 위하여 원고승계참가인들의 이 사건 인접토지와 이 사건 도로에 대한 주위토지통행권의 범위에 자동차를 이용한 통행까지 허용되어야 하는지에 관하여 살펴본다.

앞서 인정한 1. 기초사실 및 앞서 든 증거들과 갑 제10 내지 15호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑧과 같은 사정들을 종합하면, 원고승계참가인들은 이 사건 각 포위지로 통행하기 위하여 이 사건 인접토지와 이 사건 도로에 대하여 자동차를 이용한 통행까지 포함한 주위토지통행권을 가진다고 판단된다.

① 이 사건 각 포위지의 지목이 전(밭)과 임야이지만, 이 사건 각 포위지 및 그 주변 일대는 전부 매년 그 소유자들이 밭작물을 경작해 오고 있다. 그리고 이 사건 각 포위지와 그 주변 일대의 토지 소유자들은 이 사건 아파트가 신축되기 전까지는 이 사건 아파트 단지를 가로질러 자동차가 통행할 수 있을 정도의 폭으로 설치된 콘크리트 포장도로를 이용하여 공로에까지 그 밭작물의 경작을 위하여 자동차로 통행하였다. 그런데 이 사건 아파트가 2009. 10.경 주택건설사업계획승인을 받아 신축되면서 기존 통행로의 중간 부분이 이 사건 아파트 단지에 포함됨에 따라 기존 통행로가 폐쇄되었다.(갑 제4, 5, 8, 10, 16호증).

② 원고승계참가인들 이외에도 이 사건 각 포위지 인근의 남양주시 N 및 O의 토지 소유자인 P과 Q도 피고에게 이 사건 아파트의 신축으로 폐쇄된 기존의 콘크리트 포장도로처럼 차량을 이용하여 공로에 이를 수 있는 대체도로를 개설해 줄 것을 탄원하고 있다(갑 제10, 15, 18호증).

③ 이 사건 인접토지는 이 사건 아파트에 관한 주택건설사업계획승인 시에 부가된 기존 등산로의 대체 등산로 조성이라는 승인조건에 따라 이 사건 아파트의 사업시행자인 주식회사 신도종합건설이 피고에게 기부채납한 공공용 행정재산으로 그 지목인 전(밭)임에도 이와 상관없이 등산로 등 통행로로 현재 이용되고 있다(당심의 남양주시장에 대한 각 사실조회결과, 갑 제7, 16호증).

④ 이 사건 도로는 이 사건 아파트와 관련한 토지개발사업으로 조성된 피고 소유의 행정재산으로 일반 공중의 통행에 제공되는 일반도로이다. 이 사건 도로의 양쪽 가장자리 부분에는 중앙 부분보다 높이를 높이고 경계석을 설치 · 구분하여 사람의 통행을 위한 폭 1.5m 정도의 인도가 조성되어 있고, 중앙 부분에는 타일벽돌로 포장이 되어 있지만 차량이 통행할 수 있는 폭 4 내지 4.3m 정도의 차도가 만들어져 있다(당심의 남양주시장에 대한 각 사실조회결과, 갑 제5, 16호증).

⑤ 이 사건 도로는 인접한 이 사건 아파트의 외측 담장을 따라 개설되어 있는데, 위 담장은 높지 않고 내부가 잘 보이는 울타리 형식으로 되어 있고, 이 사건 도로와 이 사건 아파트의 건물 사이의 거리도 멀지 않아 이 사건 도로에 차량이 통행할 경우 이 사건 아파트에 거주하는 주민들의 주거생활의 평온을 일부 침해할 우려가 있다고 보이기는 하다. 그러나 한편, 이 사건 도로와 이 사건 아파트의 외벽 사이에는 이 사건 도로의 인도 부분과 울타리가 설치되어 있고, 그리고 울타리 안쪽에는 아파트 내부 도로가 아스팔트 포장도로로 설치되어 있으며, 이 사건 아파트의 외벽과 울타리 안쪽에는 울타리보다 키가 높은 정원수들이 조성되어 있다. 또한 이 사건 도로의 안쪽은 이 사건 인접토지로 막혀 있는 막다른 길이어서 이 사건 각 포위지 등을 위하여 밭작물 경작을 위한 자동차의 통행이 허용되더라도 그다지 많은 차량이 이 사건 도로를 통행할 것으로는 보이지 않는다(갑 제5, 16호증). 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 도로가 당초 개설된 목적에 따라 자동차의 통행을 포함한 일반 공중의 통행에 제공되더라도 이로 인하여 발생하는 이 사건 아파트 입주민의 주거의 자유와 평온 및 안전의 침해 정도는 상당히 제한적이어서 통상적인 수인의 한도를 넘는 정도에 이를 것으로는 보이지 아니한다.

⑥ 한편, 이 사건 아파트보다 뒤에 남양주시 R에 신축된 S아파트의 경우에는 그 외측 담장을 따라서 왕복 2차선(편도 1차선) 아스팔트 포장도로가 개설되어 있고, 그 도로 상으로 차량의 통행이 자유롭게 허용되고 있다(갑 제11 내지 14호증).

⑦ 아 사건 인접토지의 경우에는, 이 사건 각 포위지와 이 사건 인접토지의 높이 차이가 상당하여 보통의 자동차가 통행하기 위해서는 성토 또는 절토를 포함하는 대규모 공사를 시행하여야 할 것으로 보인다. 그리고 원고승계참가인들이 그와 같은 공사를 실시하기 위해서는 소유권자인 피고의 허가 내지 동의가 필요할 것이다. 또한 그러한 성토 또는 절토를 통한 축대의 조성공사의 가능성 여부에 대한 위험성이나 통로개설 및 유지에 소요되는 비용 등은 주위토지통행권자인 원고승계참가인들이 부담하여야 할 부분이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결 참조). 그러나 특별한 경우에는 특수한 차량이 현재 상태 그대로의 이 사건 인접토지를 통과할 필요성이 있다고 보이므로, 현재 상태에서 보통 자동차의 통행이 어렵다거나 추가적 통로 개설공사에 따른 위험성이나 비용이 크다는 사정 때문에 이 사건 인접토지에 대한 주위토지통행권 자체를 부정할 수는 없다고 생각된다.

⑧ 이 사건 인접토지는 이 사건 각 포위지와 이 사건 도로 사이에 인접하여 위치하고 있어서 이 사건 각 포위지로부터 공로에 이르는 최단 거리의 통로이다. 아울러 이 사건 인접토지가 이미 등산로 등 통행로로 이용되고 있는 점까지 함께 고려하면, 이 사건 인접토지가 주위의 다른 어떤 토지(피고가 덜 침해적인 토지로 주장하는 남양주시 T 토지를 포함하여)와 비교하더라도 피통행지나 주변토지의 소유자에게 손해가 적게 가는 통로에 해당하는 것으로 보인다.

3) 주위토지통행권의 범위

가) 나아가 원고승계참가인들이 구하는 이 사건 인접토지에 관한 주위토지통행권의 범위에 관하여 살펴본다.

나) 위 3. 나. 2)항에서 본 바와 같이 원고승계참가인들은 이 사건 각 포위지를 통행하기 위하여 이 사건 인접토지에 대하여 자동차를 이용한 통행까지 허용되는 주위토지통행권을 가진다고 보는 것이 타당하다. 그리고 그 구체적인 범위는 당심 감정인M의 측량감정결과 및 당심의 감정인 M에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고승계참가인들이 자동차를 이용하여 통행하기 위해서는 이 사건 도로의 인도 부분을 제외한 중앙부분의 차도부분과 동일한 폭으로 연장한 별지 측량도면 표시 35, 7, 8, 36, 37, 12, 34, 35를 순차로 연결한 선내 ㉯부분 30㎡에 대하여 주위토지통행권이 인정되어야 한다고 판단된다.

다. 이 사건 도로상의 볼라드 철거 및 통행방해금지청구에 관한 판단

1) 관련 법리

가) 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 한다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조).

나) 일반 공중의 통행에 제공된 도로를 통행하고자 하는 자는, 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소송으로 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 참조).

2) 판단

가) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 앞서 3. 나. 2)항에서 살펴 본 바와 같이 원고승계참가인들은 이 사건 각 포위지를 통행하기 위하여 이 사건 도로에 대하여 자동차를 이용한 통행까지 허용되는 주위토지통행권을 가진다고 보는 것이 타당하다.

나) 이처럼 원고승계참가인들에게 자동차를 이용한 통행까지 허용되는 주위 토지통행권이 인정된다고 보는 이상, 이러한 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 차량의 통행을 막기 위하여 설치된 이 사건 도로상의 볼라드는 차량의 통행에 방해가 되므로 위 주위토지통행권의 행사에 의하여 철거되어야 한다.

그리고 피고가 이 사건 도로상의 볼라드를 설치하여 차량의 통행을 막음으로써 원고승계참가인들에게 인정된 차량의 통행까지 포함된 주위토지통행권이 침해되고 있으므로, 원고승계참가인들로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소송으로 청구할 수 있다고 판단된다.

라. 소결론

따라서 피고는 원고승계참가인들에게 이 사건 도로상에 설치된 별지 측량도면 표시 ㉱부분 스텐레스 구조물 0.1㎡, ㉲부분 스텐레스 구조물 0.1㎡, ㉳부분 스텐레스 구 조물 0.1㎡를 철거할 의무가 있고, 이 사건 도로에 대한 원고승계참가인들의 통행을 방해하여서는 아니되며, 원고승계참가인들은 이 사건 인접토지 중 별지 측량도면 표시 35, 7, 8, 36, 37, 12, 34, 35를 순차로 연결한 선내 ㉯부분 30㎡에 대한 주위토지통행권이 있고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다.

4. 결론

그렇다면, 당심에서 변경된 원고승계참가인들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 당심에서 변경된 원고승계참가인들의 청구에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김상우

판사 이영창

2) ○ 제6조(공유재산의 보호) ① 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 공유재산을 사용하거나 수익하지 못한다.

○ 제19조(처분 등의 제한) ① 행정재산은 대부 · 매각 · 교환 · 양여 · 신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하며, 이에 사권을 설정하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.(이하 생략)

/>