상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고가 서울 성동구 성수동 2가 에서 "신라당"이라는 상호로 제과업체를 경영하던 소외 1에게 1984.12.부터 1985.3.까지 사이에 도합 금 28,356,240원 상당의 마아가린 등을 외상으로 판매한 사실, 피고가 1985.5.8경 소외 1로부터 위 "신라당"이라는 상호를 양수하고 또한 같은 달 13에는 관할 서울성동구청에 위 "신라당"제과점의 대표자 명의를 소외 1로부터 피고로 변경하는 허가사항변경신고서를 제출하여 그와 같이 변경하였으며, 같은 해 6.20에는 관할 동부세무서에 "신라당"이라는 상호로 피고를 사업자로 하여 제과, 제빵 제조업의 사업자등록을 하고 그 무렵부터 위 "신라당"이라는 상호를 사용하면서 소외 1이 경영하던 같은 장소에서 종전종업원 중 일부를 계속 고용하여 제과, 제빵업을 경영한 사실, 소외 1이 경영하던 위 "신라당"제과업체는 서울, 수원, 안양, 부천, 부평 등지에 약 30개소 이상의 직영 및 가맹점포망을 가지고 있었는데, 소외 1이 1985.3.21 금 18억여원의 부도를 내고 구속되는 바람에 사실상그 영업이 폐지되기에 이른 사실, 피고는 소외 1의 채권자의 한 사람으로서 그 후 같은 해 5.8경 소외 1과 사이에 당시피고가 소지하고 있던 소외 1 발행의 액면 합계 금 3억 8천만원의 당좌수표를 동인에게 반환해 주는 대신 동인으로부터 그 무렵한때 제과업계에서 수억원을 호가하던 위 "신라당"상호를 양수하기로 약정하고 이에 따라 동인에게위당좌수표를 반환하고 위 상호를 양수한 사실, 그후 피고는 이미 1982년부터 소외 김효숙 및 원고 등 소외 1의 채권자들의 강제경매신청에 의하여 소외 1 경영의 위 "신라당" 제과공장내의 냉장고, 발효기, 믹사기 등 제과설비와 책상, 금고 등 사무용 비품을 포함한 도합 59개 품목의 유체동산에 대한 강제경매절차가 진행되어 오던 중 1985.6.14 소외 강영에게 경락되고 위 강영으로부터 다시 소외 최규선에게 매도된 위 유체동산을 위 최규선으로부터 매수한 사실, 또한 그 무렵 피고는 위 제과공장건물의 소유자인 소외 김효숙과 사이에 위 건물에 대한 임대차계약을 체결한 후 앞서 본 바와 같이 같은 해 6.20자에 피고명의로 사업자등록을 마치고 위 "신라당"상호로 제과업체를 경영하면서 이때부터 같은 해 12월까지 새로이 28개 대리점과 사이에 판매대리점계약을 체결하여 그 대리점망을 통하여 제품을 판매하여 온 사실을 인정하고, 피고가 소외 1로부터 그가 경영하던 "신라당"의 영업일체를 양수하였다는 원고주장에 부합하는 그 거시증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음 위 인정사실에 의하면 피고는 소외 1로부터 그가 경영하던 위 제과업체를 거액의 부도로 영업이 폐지된 후에 채권회수책으로 상호만을 양수한 후 동일한 영업장소에서 일부 종업원을 계속 고용하여 영업을 하였을 뿐 제과설비 등 유체동산을 제3자로부터 새로이 매수하고 공장건물에 대한 임대차계약을 별도로 체결하였으며, 영업조직체로 가장 중요한 판매망 역시 기존의 대리점 등을 그대로 인수한 것이 아니고 새로이 각 대리점계약을 체결하여 구축한 것이니 만큼 피고는 소외 1의 위 제과영업을 유기적 일체로서 동일성을 유지하며 이른바 영업양도의 방식에 의하여 양수한 것으로 볼 수는 없고 그 영업이 폐지된 후 재산적 가치가 기대되는 상호만을 양수한 것으로 봄이 상당하다 하겠으므로 피고가 소외 1로부터 그가 경영하던 제과영업을 영업양도에 의하여 양수하였음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하고 있는 바, 원심판결을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 입증책임의 법리를 오해하고 채증법칙위배 내지 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 상법 제25조 제1항 은 상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있다고 규정하고 있어 영업과 분리하여 상호만을 양도할 수 있는 것은 영업의 폐지의 경우에 한하여 인정되는데, 이는 양도인의 영업과 양수인의 영업과의 사이에 혼동을 일으키지 않고 또 폐업하는 상인이 상호를 재산적 가치물로서 처분할 수 있도록 하기 위한 것인점에 비추어 위 법조항 에 규정된 영업의 폐지란 정식으로 영업폐지에 필요한 행정절차를 밟아 폐업하는 경우에 한하지 아니하고 사실상 폐업한 경우도 이에 해당한다고 풀이할 것이므로 원심이 소외 1이 경영하던 신라당 제과업이 사실상 폐업한 상태에서 피고가 그 상호만을 양수하였다고 판단하고 있음은 정당하고 거기에 소론과 같은 상법 제25조 제1항 및 같은 법 제42조 의 규정에 관한 해석을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.