가. 법리 오해 범행 장소에서 발견된 금원의 액수, 피고인들이 금원 용도를 제대로 밝히지 못하는 점, 피고인들이 밝힌 도박 횟수, 피고인들의 직업, 수입과 재산 등을 종합하면 일시 오락의 정도에 그친다고 볼 수 없다.

나. 양형 부당 피고인 B에게 원심이 선고한 형( 벌 금 50만 원) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장 1) 관련 법리 도박죄에 있어서의 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근 소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2096 판결). 이에 따라 대법원은, 훌라 게임에서 약 20회, 판단 669,000원을 걸고 도박한 사안( 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도13838 판결), 피고인들이 서로 친숙하게 지 내온 사이로서 사건 당일 우연히 다방에서 만나게 되어 약 3,000원 상당의 음식 내기 화투놀이를 약 30분 동안 한 경우( 대법원 1984. 4. 10. 84도194 판결) 등에 일시 오락의 정도에 불과 하여 도박죄를 구성하지 않는다고

보았다.

2) 판단 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정에 따르면 피고인들의 도박행위는 일시 오락의 정도에 불과하므로 그 위법성이 인정되지 아니한다.

① 이 사건 도박행위가 이루어진 장소는 I 시장 내 먹거리 장터의 일반 음식점이다.

검사는 당시 영업을 마친 후 일반 손님들이 출입할 수 없던 시간대라고 주장하나, 피고인들은 영업이 끝난 시간에 화투를 쳤을 뿐이고, 달리 일반인의 출입을 통제하고 은밀히 통제된 장소에서 도박을 하고자 하는 의도로 위와 같은 시간대에 화투를 했던 것으로 보이지는 아니한다.

② 도박의 경위에...

참조판례