기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고인에게 대한 공소사실 적시 범죄사실을 인정할 수 있고 그 과정에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하는 등 채증법칙 위배의 위법이 없을 뿐 아니라 사실오인의 사유는 이 사건에 있어서 적법한 가 될 수 없고 피고인에게 대한 이 사건 범죄사실은 피고인은 1963.7.20 공소외 B로부터 그 소유인 서울 서대문구 C에 있는 대지 877평 위에 D 주택 13동을 건축하는 공사를 금 400여만원에 수급키로 도급계약을 체결한 후 같은해 10월 중순경 착공 같은 해 12.25경 준공하였는데 같은 달 초순경 공사현장에서 피고인과 공사를 동업하던 E를 통하여 B로부터 위 건물중의 한 채에 입주하기로 된 F(형식상 명의는 G로 됨)외 2명의 가옥 3동에 관한 권리증서, 인감증명서, 백지위임장, 매도증서 등 매도처분에 필요한 일체의 서류를 공사대금 80만원에 대한 채권확보조로 보관하였는바 이와같은 문서를 보관하였으면 공사잔금을 지급받을 때까지 선량하게 보관하고 있다가 잔금이 청산되면 즉시 반환하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 이를 보관하고 있음을 기화로 그 임무에 위배하여 같은 해 12.25경 H주식회사 I에게 위 F 소유의 서울 서대문구 J 대지54평과 그 지상건물 건평 17평 8작을 대금 20만원에 매도한 후 보관한 서류로서 I 명의로 소유권 이전등기를 필하여 F에게 재산상 손해를 입혔다는 것이니 피고인이 설사 B로부터 이전등기 소요서류를 받았다고 하여도 피고인으로서는 소유자인 F를 위하여 선량하게 보관하고 있다가 잔금이 청산되면 B에게 즉시 반환하여 F로 하여금 그 소유재산을 완전히 회복하여 그 건물에 입주할 수 있도록 사무를 처리할 임무가 있다고 할 것이며 위임자인 B로 부터 공사비 잔금을 지급 받기전에 이를 타에 처분하였으니 피고인이 그대가 상당의 이득을 보았다고 할 것이고 소외 B가 피고인에게 위 이전등기 소요서류를 교부한 것은 처분권을 부여한 것이 아니고 공사잔대금 채권확보조로 한 것이고 피고인이 이를 임무에 위배하여 멋대로 소외 I에게 매도처분하여 소유권 이전등기까지 필한 사실은 원심이 적법하게 확정한 사실인바, 어느 부동산에 관하여 소유권 이전 등기 소요서류 일체를 임치한 경우에 특별한 의사표시가 없다면 당해 부동산의 처분권한을 부여한 것으로 추정할 수 있다고 하여도 이 사건에 있어서와 같이 처분권을 부여하지 아니하고 공사잔대금 채권확보조로 교부하였다면 지급기일까지에는 채권자인 피고인 명의로 매도담보의 의미로 소유권이전등기를 할 수는 있을지언정 이를 타인에게 처분할 권한은 없다고 할 것이므로 원심이 피고인의 소위를 배임죄로 의율한 조처는 정당하고 위법이 없다.

같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유를 보면 원심은 피고인의 원심에서의 판시사실과 일부 같은취지의 진술 및 피고인의 제1심 같은 취지의 진술기재, 검사 또는 제1심에서의 증인들의 증언중 판시사실에 부합하는 진술기재 등을 종합 증거로하여 사실을 인정하였으니 원심은 소론 형사소송법 제323조 소정 증거의 요지를 명시한 것이고 증거의 표제만을 표시한 것이라고 할 수 없으며 피고인이 B로부터 매도증서 등 서류를 보관받을 때 이를 임의로 처분할 수 있는 권한까지 수여받았다는 진술은 배임의 범죄사실을 부인하는 것에 지나지 아니하고 형사소송법 제323조 제2항 소정 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술이라고는 볼 수 없으므로 증거에 의하여 그 주장과 반대되는 사실을 인정한 경우에 있어서 그 사실의 진술에 대하여 판단을 할 필요가 없다고 할 것이니 원심조처에 위법이 없고 형사소송법 제323조 제1항 의 규정에 의하면 형사피고 사건에 있어서 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 되는 것인바 그 증거는 범죄 될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되는 것이고 범죄 될 사실과 배치되는 소극적 증거까지도 이를 거시판단 할 필요가 없는것인 즉 피고인이 무죄를 주장하고 이에 부합하는 자료를 제출하였다 할지라도 원심에서 자유판단에 의하여 이를 취신하지 아니한 이상 이를 판결이유에 그 취신하지 아니한 이유를 설시할 필요가 없다고 할 것이므로 원심이 피고인의 신청에 의하여 취기된 민사사건 기록중의 서류 등이 소론과 같이 형사소송법 제318조 의 규정에 의하여 증거능력이 있는 것이라 할지라도 원심이 이를 취신하지 아니한 이상 그 서류 등에 대하여 판단을 하지않은 조처를 위법이라고 할 수 없고 기록에 의하면 피고인은 1966.11.17 구속되었다가 1967.3.20제1심에서 무죄선고를 받고 석방되었으며 검사의 항소로 원심에 계속 1969.8.26 검사의 항소기각 판결이 선고되고 1969.12.9 대법원에서 원심판결 파기 제1심에 환송되었는바 환송 후 원심은 1972.12.14 원심(제1심)판결을 파기하고 징역 10월을 선고하면서 원심판결 선고전의 구금일수중 120일을 위 본형에 산입하였음이 분명하므로 1996.11.17 구속되었다가 1967.3.20 석방되기까지의 구금일수는 형법 제57조 의 규정에 의하여 그 전부 또는 일부를 산입하면 되는 것이고 소론과 같이 형사소송법 제482조 소정 법정 통산되는 구금일수가 아니므로 총 구금일수 124일 중 일부인 120일만을 산입한 조처는 위법이라 할 수 없다.

같은 상고이유 제3점을 본다.

논지는 양형이 과중하다는 취지이나 피고인에게 대하여 징역 10월을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 채용할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.