원고는 2007. 7. 18. 익산시 C 답 3,689㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 익산등기소 2016. 10. 17. 접수 제44764호로 채권최고액 50,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고의 근저당권설정등기가 마쳐졌다

(이하 '이 사건 근저당권‘이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 당사자들의 주장 원고의 주장 원고는 D의 부탁을 받아 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주고, 피고로부터 30,000,000원을 빌려 위 돈을 D에게 다시 빌려주기로 하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

그런데 피고는 이 사건 근저당권설정등기를 마치고도 약속한 30,000,000원을 빌려주지 아니하였다.

따라서 이 사건 근저당권은 피담보채무가 존재하지 아니하여 무효이므로 말소되어야 한다.

피고의 주장 피고는 2015. 4.경부터 D과 계속적인 금전거래를 해왔고, 2016. 8. 9.경까지 D에 대하여 합계 35,000,000원의 대여원리금 채권이 있었는데, 이에 대한 담보로 익산시 E 전 2,000㎡ 중 D이 실질적으로 소유한 일부 지분을 제공받기로 하였다.

그러나 위 부동산에 선순위 근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없는 것으로 판단하고 이 사건 부동산 중 D이 실질적으로 소유하였다는 지분을 담보로 제공받기로 하여 이 사건 근저당권을 설정한 것이다.

따라서 이 사건 근저당권은 D이 기존에 피고에 대하여 부담하고 있던 채무를 담보하기 위하여 설정된 것으로 피담보채무가 존재하여 유효한 근저당권이다.

판단

살피건대, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여...