민사소송법 제173조 제1항 이 규정하는 소송행위의 추후보완은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 비로소 가능한 것이고, 여기서 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 경우를 가리키는 것이다 ( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결 , 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다14465 판결 등 참조).

원심은, 원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데 제1심은 2000. 11. 16. 변론종결하고 같은 달 30. 민사소송법 제150조 에 의하여 피고가 원고의 청구원인을 자백한 것으로 보고 원고 전부 승소판결을 선고한 사실, 그 판결은 같은 해 12. 23. 공시송달되어 2001. 1. 21. 확정된 사실, 피고는 2008. 12. 12.에야 원심에 추후보완 항소장을 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 제1심에서 공시송달이 아닌 다른 송달방법에 의한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고로서는 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있는데도 이를 알아보지 아니한 과실이 있다고 할 것이어서 피고의 항소는 추후보완의 요건을 갖추지 못해 부적법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.

앞서 본 법리에 비추어 제1심판결이 공시송달된 이 사건에서 피고가 불변기간인 항소기간을 준수하지 못한 데에 책임이 있다고 할 수 있으려면 그에 앞서 제1심의 변론기일통지서가 적법하게 송달되었다는 점이 전제되어야 할 것인바, 제1심이 민사소송법 제150조 를 적용하여 원고승소판결을 하였다고 하여 그 변론기일통지가 적법하게 송달된 것으로 추정된다고는 할 수 없고, 제1심의 소송기록이 이미 폐기된 이 사건에서 달리 제1심의 변론기일통지서가 적법하게 송달되었다고 볼 아무런 자료가 없으며, 오히려 기록에 의하면, 제1심판결에 기재된 피고의 주소인 ‘김해시 구산동 257(31/4) ○○아파트 101동 715호’는 피고의 언니인 소외 1이 소유, 거주하다가, 제1심의 변론종결일 이전인 2000. 9. 25. 소외 2에게 매도하여 같은 해 10. 2. 그 이전등기까지 마치고 다른 곳으로 이사하였으며, 피고는 위 아파트에 주민등록을 하였으나 실제로 거주하지는 아니하였던 사실을 엿볼 수 있을 뿐이다.

사정이 이와 같다면 피고가 항소기간을 준수하지 못한 것은 그가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.

그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.