가. 사실오인

피고인이 피해자 K를 만졌을 당시 K가 이미 잠에서 깨어 있었을 가능성이 충분히 있고, 피고인은 평소 옆 사람을 만지는 잠버릇이 있어 잠결에 K의 몸을 만진 것이므로, 피고인이 고의를 가지고 잠이 든 K의 항거불능 상태를 이용하여 K를 추행하였다고 볼 수 없다. 피고인이 검사로부터 피의자신문을 받으면서 "깨어 있는 상태에서 K의 가슴과 성기를 만진 것이 사실입니다"라고 진술하였으나, 위 진술은 수사기관의 유도신문에 따른 것으로서 신빙성이 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인한 잘못을 범하였다.

나. 심신장애

피고인은 잠결에 K를 만짓으므로 당시 심신상실 또는 삼신미약 상태에 있었다. 그럼에도 원심은 이를 간과한 잘못을 범하였다.

다. 양형부당

피해자 K가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 요양원에서 치료 중인 아버지를 부양하기 위해 매일 일을 해야 하는 점 등에 비추어 보면, 벌금 400만 원 및 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 체텍하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 잠에서 깬 피고인이 준강제추행의 고의를 가지고 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자의 젖꼭지와 성기를 만진 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 항소이유 주장과 같은 잘못은 없다.

① 피해자 K는 "잠을 자고 있는데 이상한 느낌이 들어 정신을 차리고 보니 피고인이 가슴 젖꼭지와 성기를 만지고 있었다"라고 분명하게 진술하고 있고, 위 진술에 의하면 피해자가 잠에서 깨기 전에 이미 피고인은 피해자의 가슴 젖꼭지와 성기를 만지고 있었음을 인정할 수 있다.

② 피해자는 잠에서 깬 이후의 상황에 대해 "순간적으로 너무 놀라서 피고인에게 뭐하는 것이냐고 화를 냈는데 피고인이 갑자기 돌아누워 자는 척을 하기에 계속 깨웠고, 일어나서 1층 수면실로 내려가는 피고인을 붙잡고 다시 화를 냈더니 피고인이 '됐다. 알겠다. 그만하고 저리가라.'고 말하면서 밀쳐냈다"라고 진술하였다. 피고인도 경찰에서 조사를 받으면서 피해자의 위 진술과 같은 행동을 하였다고 진술하였다(증거기록 제25쪽). 이와 같이 피고인은 잠에서 깨 화를 라는 피해자에게 화를 내는 이유나 자초지종을 물어보지도 않고 그 상황을 회피하려고만 하였고, 피고인의 이러한 행동은 잠에서 깬 후 비로소 자신이 잠결에 한 실수를 깨닫게 된 사람이 할 만한 행동으로는 보이지 않는다.

③ 피고인은 피해자와 나란히 옆에 누워 있는 상태에서 한쪽 손가락으로 피해자의 가슴 젖꼭지를 비틀 듯이 만지고 다른 쪽 손으로 성기를 쥐고 만졌는데, 잠이 든 사람이 위와 같은 불편한 자세로 특정 신체 부위만을 만졌다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

④ 피고인은 검사로부터 피의자신문을 받으면서 "그 당시 깨어 있는 상태에서 의식적으로 피해자의 가슴과 성기를 만진 것으로 판단되는데, 그렇지 않은가요"라는 질문에 대해 "예, 사실은 제가 깨어 있는 상태에서 피해자의 가슴과 성기를 만진 것이 사실입니다"라고 진술하였다.

변호인은 위 진술이 수사기관의 반복된 유도신문에 따른 것이므로 신빙성이 없다고 주장한다. 피고인은 검사로부터 피의자신문을 받기 시작한 처음에 경찰에서와 같이 잠결에 피해자를 만졌다고 진술하였고, 그 후 검사가 피고인에게 고의로 피해자를 추행한 것이 아니냐는 취지로 몇 차례 물어보자 피고인은 깨어 있는 상태에서 피해자를 만졌다고 진술하였다. 신문의 과정과 내용을 살펴보면 이는 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 볼 수 있는 정황들을 근거로 들며 피고인의 진술을 탄핵하는 방법으로 진행된 신문에 지나지 않고, 오히려 피고인은 그 직후 다시 "제가 평소에 친구들과 함께 잠을 잘 때도 가끔씩 친구들과 스킨쉽을 한다는 말을 듣곤 했었는데, 아마도 그날도 그랬던 것 같습니다"라고 하면서 의도적이고 계획적인 범행이 아니었음을 강조하는 진술을 하고 있다. 이에 비추어 볼 때 피고인이 검사로부터 피의자신문을 받는 동안 피고인의 진술에 부당한 영향을 미칠 수 있는 유도샨문이 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지휘, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등을 종합해 보면, "제가 깨어 있는 상태에서 피해자의 가슴과 성기를 만진 것이 사실입니다"라는 내용의 피고인의 진술은 임의성이 인정되며, 앞서 본 피해자의 진술과 전후 정황에도 부합하고 서로 저촉되거나 모순되는 부분이 없으므로 그 신빙성도 인정할 수 있다.

나. 심신장애 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인은 위에서 본 것과 같이 잠에서 깬 후 피해자의 젖꼭지와 성기를 만졌고, 당시 피고인이 잠결에 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니한다. 따라서 피고인에게 형법 제10조 제1항 및 제2항을 적용하지 않은 원심판결에 법률상 책임감면사유에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

다. 양형부당 주장에 대한 판단

이 사건 범행은 피고인이 자고 있는 피해자의 젖꼭지와 성기를 손으로 만져 추행한 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 동성인 피고인으로부터 추행을 당한 피해자가 느낀 성적 수치심 또한 컸을 것으로 보이는 짐, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합해 보면, 항소이유에서 주장하는 사정들을 고려하더라도 원심의 형이 무거워서 부당하다고 판단되지 않으므로 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤이나

판사 이종문

심급 사건

참조조문