피고인들을 각 징역 6월에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 각 1년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

가. 이 사건 공소사실의 요지

(1) 피고인 1은 1995. 4. 11. 공소외 3과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자로서, 2005. 6. 23.경 서울 송파구 방이동 소재 모로코 모텔 호실 불상 방에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하고,

(2) 피고인 2는 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알면서도, 위 일시, 장소에서 위와 같이 피고인 1과 1회 성교하여 상간하였다.

나. 원심판결의 요지

원심은 다음과 같은 이유로, 고소인 공소외 3이 피고인 1의 간통을 종용하거나 유서하였다는 피고인들의 주장을 배척한 뒤, 간통행위가 있었음을 인정할 증거가 없다며 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인들에게 무죄를 선고하였다.

(1) 간통 종용에 관하여

① 2001.경 고소인 공소외 3이 먼저 피고인 1에게 “우리 이혼하자. 그런데 내가 너에게 해줄 것은 없다.”고 말하자 피고인 1이 “그렇다면 애들을 데리고 살 수 있게 대책을 세워 달라.”고 말했고, ② 2005. 4. 말경 고소인이 피고인 1에게 “이번 결심은 확실하지? 너 변함없지? 그럼 합의이혼하기로 하고 이혼서류용지는 네가 가지고 와라. 그런데 난 해 줄 돈이 없다.”고 하자 피고인 1이 “구의동 집이 있질 않느냐.”고 하였고, 이에 고소인이 “그거 내꺼 아니다.”라고 하였으며, ③ 고소인이 피고인 1에게 2005. 5. 22.경 “괴롭다. 이혼도 그렇고. 해 줄 돈도 없고. ○○(피고인 1을 가리킴)이 많이 미안하다.”는 내용의 문자메세지를 보냈고, ④ 같은 해 5. 23.경 “합의이혼은 안 될 것 같고, 소송을 해서 가져갈 수밖에 없는 것 같다”는 내용의, 같은 해 6. 7.경 다시 “관리비, 신문학원비 등 집에 관련된 자동이체 다 풀고 수고스럽지만 적어 달라.”는 내용의, 같은 해 6. 8.경에는 “금요일날 구의동 갈 필요 없다. 괜히 들쑤시지 말고 하던대로 하라.”는 내용의 각 문자메세지를 피고인 1에게 보냈고, ⑤ 피고인 1이 2005. 6. 7.경 이혼으로 인한 위자료 및 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 고소인 명의의 서울 광진구 구의동 (지번 생략) 소재 다가구주택에 대하여 처분금지가처분신청을 하여 같은 달 18. 서울동부지방법원에서 가처분결정이 내려졌는데, 가처분결정의 촉탁등기 하루 전인 2005. 6. 21. 위 부동산에 관하여 고소인의 부(부)인 공소외 4 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌으며, ⑥ 고소인이 2005. 6. 21. 서울가정법원에 이혼소송을 제기하여, 피고인 1도 2005. 7. 1. 같은 법원에 반소를 제기하였다는 것인바, 사정이 위와 같다면, 고소인으로서는 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 1에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 적은 있지만, 고소인과 피고인 1 사이에 서로 다른 이성과의 정교 관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 고소인이 피고인 1의 간통을 종용하였다고 볼 수 없다.

(2) 간통 유서에 관하여

송파경찰서의 2005. 6. 23.자 당직사건처리부에 의하면, “6. 23. 방이동 모로코호텔에서 1회 성교, 임의동행 → 고소인이 처벌불원하여 귀가조치”로 기재되어 있으나, ① 당직근무자인 공소외 2와 공소외 1은 원심 법정에서, 당시 고소인 공소외 3이 “피고인들과 얘기할 수 있는 시간을 달라. 피고인들과 이야기를 해보고 고소장을 접수할 것인지를 결정하겠다.”고 말하고 나가버리자, 당직사건처리부에 위와 같은 내용으로 그 경위를 간단히 기재하게 된 것이라고 진술하고 있고, ② 고소인은 원심 법정에서, 간통 사건 이틀전인 2005. 6. 21. 이혼소장을 접수한 적이 있고, 실제로 당직 경찰관들에게 피고인들과 이야기할 시간을 달라고 요청한 다음 피고인 1을 끌고 나와서 롯데호텔로 갔으나 영업시간이 끝나, 고소인과 피고인들 3인이 잠실대교 밑 윈드서핑장에서 다시 만나 이야기를 하던 중, 피고인 2가 먼저 가버려, 고소인과 피고인 1은 그대로 귀가하게 되었다고 진술하고 있는 점, 여기에 간통 고소에 이르게 된 전후 사정을 아울러 고려해 보면, 위 당직사건처리부의 기재내용에 불구하고 고소인이 피고인 1의 이사건 간통에 대하여 유서하였다고 볼 수 없다.

(3) 간통행위가 있었는지에 관하여

① 고소인 공소외 3은 수사기관에서, 객실에 들어갔을 때 피고인들이 완전히 벗은 상태인 것은 보았으나 실제 성행위 장면은 목격하지 못하였다고 진술하고 있고, 당시 객실 내에서 휴지는 못 본 것 같고, 경황이 없어서 그런 것이 있었는지는 미처 챙기지 못했으며, 다만 경찰관이 정액채취를 하기 위해 현장에 있던 수건을 가져왔다고 하면서 비닐봉지에 담은 흰 수건을 보여주었다고 진술하고 있는데, 수건 자체만으로는 간통행위에 대한 물적 증거가 되기 어려울 뿐더러 이마저 증거로 제출되지 아니한 점, ② 피고인들은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 간통사실을 부인하면서, 현장에서는 간통혐의에 대한 별다른 추궁을 받지 않았고, 송파경찰서 수사과에서 간통사실을 시인하는 내용의 자필진술서를 작성하였지만, 이는 당직 경찰관이 직장에 출근하려면 빨리 인정하고 끝내는 것이 낫다고 하여, 빨리 조사를 끝내고 나가야겠다는 생각에 사실과 다른 내용을 기재하게 된 것이라고 진술하고 있는 점, ③ 고소인은 법정에서, 피고인들이 모텔에 들어간 뒤 1시간 20분 정도 후에 모텔 객실에 들어갔는데, 피고인 2는 완전히 벗은 상태로 일어서 있었고, 피고인 1도 완전히 벗은 상태로 침대 위에 누워 있었다고 하면서, 피고인들의 옷가지는 어떤 상태였는지 검사의 질문에 대하여는 기억이 나지 않는다고 하고, 출동 경찰관이 현장에 있는 수건을 가져온 적이 있는데 비닐봉지에 싸서 가져온 것인지는 모르나 하얀색 수건이었고, 경찰서로 동행하는 과정에서는 듣지 못했으나 경찰서에서 정액이 묻어 있을지 몰라 가져온 증거물이라고 하는 이야기를 들었으며, 객실에서 피고인이 간통사실을 시인했는지 여부에 대하여는 피고인들을 현행범으로 체포한다는 말을 듣고 밖으로 나왔기 때문에 잘 모른다고 진술하고 있는 점 등을 아울러 고려하여 볼 때, 피고인들이 모텔에 들어간 뒤 1시간 20분 후에 모텔 객실에 들어갔더니 피고인들이 옷을 벗은 상태였다는 사정만으로는 피고인들이 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 간통하였다고 인정할 만한 정황이 부족하여 간통 범행 전후의 제반 사정이 충분히 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

2. 항소이유의 요지

검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들을 종합하여 보면, 경험칙상 피고인들이 간통행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있음에도 원심은 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

3. 당원의 판단

가. 인정사실

원심과 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들, 특히 피고인들의 원심 법정에서의 각 일부 진술, 증인 공소외 1, 5의 당심 법정에서의 각 진술, 증인 공소외 2, 3의 원심 법정에서의 각 진술, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서, 피고인 2에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

(1) 피고인들은 2004. 3.경부터 같은 학교에서 근무하는 교사로 서로 알고 지내는 사이인데, 2005. 5. 중순경부터 서로 개인적인 이야기를 나누는 등 가까워지기 시작했다.

(2) 공소외 3은 2005. 5.경부터 아내인 피고인 1의 외도를 위심하기 시작하여 피고인 1이 근무하던 학교 앞에 가 피고인 1을 미행하기도 하였는데, 2005. 6. 19. 13:30경 피고인 2가 운전하는 차에 피고인 1이 함께 타고 서울 송파구 방이동 소재 모로코 모텔에 들어갔다가 같은 날 18:30경 다시 함께 차를 타고 위 모텔에서 나오는 것을 목격하였다.

(3) 공소외 3은 2005. 6. 23. 14:00경부터 피고인들을 미행하였는데, 피고인들이 같은 날 20:30경 위 모로코 모텔에 들어가는 것을 본 뒤 공소외 3의 누나 등 가족에게 연락을 하여 그들이 오자 비로소 112신고를 하였고, 경찰관을 동행하여 21:50경 위 모텔 객실에 들어갔다.

(4) 모텔 지배인이 두세 번에 걸쳐 위 객실문에 노크를 하였는데 아무 반응이 없어 모텔의 마스터키로 객실 문을 열고 공소외 3, 그의 가족, 경찰관이 함께 위 객실에 들어갔는데, 당시 피고인들은 옷을 모두 벗은 채로 피고인 1은 이불을 덮고 침대에 누워 있다가 공소외 3등을 보고 놀라서 비명을 지르며 구석으로 갔고, 피고인 2는 일어서서 놀라는 표정을 짓고 있었다.

(5) 공소외 3과 함께 위 객실에 들어 간 경찰관 공소외 5가 피고인 2에게 간통한 사실에 대해 물어 보았는데, 피고인 2는 처음에는 간통행위를 부인하다 위 경찰관이 화장실에 있던 수건을 가리키며 추궁하자 피고인 2는 아무 말도 하지 않았다. 그리고 피고인들은 위 경찰관들로부터 송파경찰서로 동행할 것을 요구받고서 이에 순순히 응하였다.

(6) 피고인들과 고소인 일행이 송파경찰서에 도착한 뒤 담당 경찰관들은 피고인들로부터는 자필진술서를 작성 받고서 고소인 공소외 3으로부터 고소보충진술서를 받으려고 하였는데, 공소외 3은 피고인들과 대화를 한 후 고소 여부를 결정하겠다고 하면서 고소장을 돌려받아 가지고 갔다.

나. 판단

위 인정사실에 나타난 피고인들의 관계, 피고인들의 연령 및 건강상태, 피고인들이 모텔에 머문 시간, 피고인들이 고소인 등에 의하여 적발될 당시 하고 있었던 모습, 사건 당일 피고인들이 모텔 객실 및 경찰서에서 취한 태도, 피고인들은 불과 4일 전인 2005. 6. 19.에도 같은 모텔에 갔었던 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 위 모텔에 있었던 동안 성행위를 하였음을 넉넉히 추인할 수 있다.

4. 결론

검사의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

1. 당심 증인 공소외 1 , 5의 법정 진술

1. 원심 제2회 공판조서 중 원심 증인 공소외 3의 법정 진술 기재, 제5회 공판조서 중 원심 증인 공소외 2의 법정 진술 기재

1. 검사 작성의 피고인들에 대한 피의자 신문 조서의 일부 진술 기재( 공소외 3 진술 부분 포함)

1. 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술 기재

각 형법 제241조 제1항

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (피고인들은 모두 초범인 점, 피고인 1과 고소인 사이의 혼인관계가 이 사건 간통행위 당시 파탄에 이르는 과정에 있었던 점, 피고인들이 비록 이 사건 간통행위를 부인하면서도 상호간의 만남에 대해서는 깊이 반성하고 있는 점 등 참작)

혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다.

원심이 인정한 바와 같이, 2001.경 고소인이 먼저 피고인 1에게 이혼에 관한 이야기를 꺼낸 바 있었고, 2005. 4. 말경 피고인 1이 고소인에게 이혼을 요구하자, 고소인이 피고인 1에게 “이번 결심은 확실하지? 너 변함없지? 그럼 합의이혼하기로 하고 이혼서류용지는 네가 가지고 와라. 그런데 난 해 줄 돈이 없다.”고 이야기하였으며, 이후 고소인이 2005. 5. 22.경부터 2005. 6. 8.경까지 4차례에 걸쳐 위 1.나.(1) 항에서 본 바와 같은 내용으로 이혼을 전제로 한 듯 한 문자 메시지를 보냈고, 고소인은 이 사건 간통행위 전인 2005. 6. 21. 이혼소송의 소장을 법원에 제출하였음이 인정되기는 한다.

그러나, ㉮ 원심이 인정한 바와 같이 고소인의 위 이혼소송 제기 전에 피고인 1이 2005. 6. 7.경 이혼으로 인한 위자료 및 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 고소인 명의의 서울 광진구 구의동 (지번 생략) 소재 다가구주택에 대하여 처분금지가처분신청을 하여 같은 달 18. 서울동부지방법원에서 가처분결정을 받은 점, ㉯ 고소인은 원심 법정에서, 고소인이 2005. 4. 말경 피고인 1에게 위와 같이 이야기한 것은 피고인 1이 이혼하자는 이야기를 꺼내 화가 났기 때문이고, 고소인이 2005. 5. 말경부터 2005. 6. 초순경까지 보낸 “괴롭다. 이혼도 그렇고. 해 줄 돈도 없고. ○○이 많이 미안하다.”라거나 “합의이혼은 안 될 것 같고, 소송을 해서 가져갈 수밖에 없는 것 같다.”는 등의 문자 메시지들은 위자료 및 재산분할 문제 때문에 협의이혼은 안 될 것 같으니 소송을 통하여 가져가라는 취지라고 진술하고 있는 점, ㉰ 고소인은 2005. 6. 19. 피고인들이 모텔에 들어가는 것을 보고 112에 신고를 하였으나 경찰관들이 이혼서류가 접수되어야 출동할 수 있다고 하여 그 때 이혼소장을 접수해야 한다는 것을 알았고, 당일 피고인들의 다정한 모습에 화가 나 진심으로 이혼을 결심했다고 진술하고 있는 점( 공소외 3에 대한 검찰 진술조서), ㉱ 이 사건 간통행위가 있은 지 며칠 뒤 고소인이 아이들이 함께 있는 자리에서 피고인 1에게 무릎을 꿇고 “다 잊고 살자. 우리 같이 노력하자. 시골에 내려가서 학교 근처에서 살자. 우리 부모님께 죄송하다고 한 마디만 해라.”며 피고인 1을 설득한 점 등에 비추어 보면, 고소인으로서는 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 1에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 적은 있지만, 고소인과 피고인 1 사이에 서로 다른 이성과의 정교 관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다는 원심판결의 판단은 정당하다고 할 것이다.

따라서, 고소인이 피고인 1의 간통을 종용하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 간통의 유서에 관하여

이 사건 기록에 비추어 보면, 원심이 위 1.나.(2) 항과 같이 간통의 유서에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하므로, 이에 관한 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 고소취소 후 재고소 금지에 위반하였다는 주장에 관하여

피고인들은, 공소외 3이 2005. 6. 23. 고소장, 이혼심판청구서 접수증 등을 갖추어 고소를 하고 수사가 개시된 후 처벌불원의사를 밝히며 고소를 취소하였는데, 그 뒤 2005. 9. 27. 다시 제기한 이 사건 고소는 형사소송법 제232조 제1항 에 의하여 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 기록에 의하면 ㉮ 고소인 공소외 3은 2005. 6. 23. 위 모텔에서 112 신고 후 경찰관에게 이혼소송서류와 고소장을 제출하였고, 이를 제출받은 서울송파경찰서 방이지구대 소속 경찰관들은 피고인들을 임의동행하여 이 사건을 서울송파경찰서 조사계에 인계한 사실(수사기록 36면), ㉯ 위 송파경찰서의 당직 경찰관인 공소외 1은 고소인 공소외 3으로부터 “피고인들과 얘기할 수 있는 시간을 달라. 피고인들과 이야기를 해 보고 고소장을 접수할 것인지를 결정하겠다.”는 취지의 이야기를 듣고서 고소장을 고소인에게 돌려준 사실, ㉰ 당직 경찰관 공소외 2는 송파경찰서 2005. 6. 23.자 당직사건처리부에 “6. 23. 방이동 모로코호텔에서 1회 성교, 임의동행 ⇒ 고소인이 처벌불원하여 귀가조치”로 기재한 사실을 각 인정할 수 있다.

이러한 사실에 비추어 보면, 고소인 공소외 3은 이미 2005. 6. 23. 경찰관에게 서면으로 고소장을 제출함으로써 고소를 하였고, 이에 따라 수사가 개시되었다고 봄이 상당하다.

그러나, 고소인 공소외 3이 위와 같이 피고인들과 대화를 해보고 정식으로 고소장을 접수할 것인지 결정하겠다고 밝히면서 경찰관으로부터 고소장을 회수하였다면 이는 고소인이 피고인들에 대한 소추를 희망하는 의사를 명시적·확정적으로 철회한 것이 아니어서 고소취소에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서, 이 부분 피고인들의 주장도 받아들이지 아니한다.