2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 피고는 2004. 6. 25. 노후 · 불량주택지의 계획적 정비를 위한 '2010 도시 · 주거환경정비기본계획'을 수립 · 공고하였고(서울특별시 고시 D, 이하 '기본계획'이라 한다), 2010. 3. 18. 기본계획 변경 고시를 하였다(서울특별시 고시 E).

나. 피고는 2008. 12. 18. 기본계획의 범위 내에서 서울 은평구 F 일대 114,447㎡를 A주택재개발정비구역(이하 '이 사건 구역'이라 한다)으로 지정 · 고시하였고(서울특별시 고시 G), 2012. 7. 26. 이 사건 구역에 관한 정비계획 변경(경미한 변경) 고시를 하였다(서울특별시 고시 H).

다. A주택재개발정비사업조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 2016. 9. 12. 서울특별시 은평구청장(이하 '은평구청장'이라 한다)에게 정비계획 변경안을 제출하였다. 은평 구청장은 이 사건 조합이 제출한 정비계획 변경안을 기초로 주민설명회, 주민공람 및 구의회 의견 청취 등 절차를 거쳐, 2017. 8. 4. 피고에게 정비계획 변경지정 신청을 하였다.

라. 피고는 위 정비계획 변경지정 신청에 대하여 도시계획위원회 심의를 거쳐, 2018. 2. 8. 공공청사(신설 2,989㎡), 도로(6,928㎡ → 6,629㎡), 학교(6,612㎡ → 폐지) 등 토지이용계획 등을 변경하는 내용의 정비계획 결정(변경) 및 지형도면 고시를 하였다(서울특별시 고시 C, 이하 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 원고는 이 사건 구역 내에 부동산을 소유하고 있다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9, 13 내지 15, 17, 18, 20, 21호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계법령

별지 기재와 같다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

직권으로 이 사건 소 중 예비적 청구의 적법 여부에 관하여 본다.

가. 행정소송법 제3조는 행정소송을 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송인 항고소송, 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송인 당사자소송 등으로 구분하고 있고, 행정소송법 제4조는 항고소송으로 행정청의 위법한 처분 등의 취소를 구하는 취소소송, 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는 무효등확인소송, 행정청의 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 부작위위법확인소송의 세 가지 종류만을 열거하고 있는데, 이는 위 세 가지 종류의 항고소송 이외의 항고소송, 즉 무명항고소송을 인정하지 아니한다는 취지이다.

나. 원고는 '기반시설을 설치 · 정비하는 것을 「도시 및 주거환경정비법」(이하 '도시정비법'이라 한다)에 따른 정비사업으로 시행하는 것이 위법하다며, 위와 같은 피고의 작위가 위법하다는 확인을 이 사건 예비적 청구로서 구하고 있는 것으로 보이나, 이는 행정소송법에서 규정하는 행정소송의 종류에 속하지 않는 무명항고소송에 해당하므로 현행 행정소송법의 해석상 허용되지 않는다.

따라서 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하다.

4. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

1) 은평구청장은 정비계획 변경안 제출 권한이 없는 이 사건 조합으로부터 정비계획안을 제출받아 그 변경안 그대로 피고에게 정비구역 변경지정 신청을 하였다. 결국 이 사건 처분은 권한 없는 이 사건 조합이 제출한 정비계획 변경안에 의하여 사실상 수립된 것이어서 위법하다(이하 '제1주장'이라 한다).

2) 이 사건 처분은 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제4항, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 '국토계획법'이라 한다) 제26조 제1항 등 관계법령에서 정한 토지등소유자의 동의절차 없이 이루어졌으므로 위법하다(이하 '제2주장'이라 한다).

3) 이 사건 처분에 의하여 면적 등이 변경된 학교시설 등은 국토계획법에 따른 도시 · 군계획시설로, 국토계획법상 절차에 따라 도시 · 군계획시설 지정이 해제되거나 변경된 후에야 구 부지를 다른 용도로 사용할 수 있다. 따라서 국토계획법에 따른 해제 · 변경 절차 없이 이루어진 이 사건 처분은 도시 · 군계획시설 부지에서의 개발행위를 금지하는 국토계획법 제64조에 반하는 위법한 처분이다(이하 '제3주장'이라 한다).

4) 이 사건 처분에 따라 토지이용계획 등이 변경됨으로써 정비계획에 중대한 변경이 있었다. 그럼에도 피고가 기본계획을 변경하지 않은 채 이 사건 처분을 한 것은 기본계획의 수립 및 정비구역 지정 등에 관한 구 도시정비법 제4조 등 관련 규정에 반하므로 위법하다(이하 '제4주장'이라 한다).

5) 공공청사 등은 이 사건 조합이 시행하는 주택재개발정비사업과 관계없고 주거환경을 개선하기 위한 것으로도 볼 수 없으므로, 구 도시정비법이 아닌 국토계획법에 따라 설치되어야 한다. 그러나 이 사건 처분에 따르면 공공청사 등이 구 도시정비법에 따른 정비사업으로 설치되고, 도시 · 군계획시설사업의 사업시행자가 될 수 없는 이 사건 조합이 그 사업을 시행하게 된다. 이와 같이 위법한 이 사건 처분으로 인하여, 원고는 공공청사 등 설치비용을 부담하게 되는 불이익을 입게 되므로, 이 사건 처분은 헌법상 기본권인 재산권을 침해하는 위법한 처분이다(이하 '제5주장'이라 한다).

나. 제1주장에 관한 판단

1) 구 도시정비법 제4조 제1항은 자치구의 구청장 등은 기본계획에 적합한 범위에서 노후 · 불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 주민공람 등 절차를 거쳐 특별시장 등에게 정비구역지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다고 규정하여, 정비계획 지정 · 변경 신청권자를 구청장 등으로 규정하고 있다.

2) 그러나 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제2항은 구청장1)이 정비계획을 수립 · 변경하는 경우에는 '정비사업의 시행계획 및 시행방법 등에 대한 주민의 의견' 등을 조사하여야 한다는 취지로 규정하고 있다. 이에 비추어 구 도시정비법령은 정비계획 수립 · 변경에 대하여 주민 등 이해관계인의 의견제시를 허용하고 있다고 볼 수 있다.

3) 또한 은평구청장은 이 사건 조합으로부터 정비계획 변경안을 제출받아 주민설명회, 주민공람 및 구의회 의견 청취 등의 절차를 거쳐, 피고에게 정비계획 변경지정신청을 하였다. 이와 같이 은평구청장이 사업 내용 등에 가장 큰 이해관계를 가진 사업시행자가 수립한 변경계획안을 제출받아 의견수렴 및 검토과정을 거친 후 피고에게 정비계획 변경지정 신청을 하였다면, 비록 그 변경계획안의 내용이 이 사건 조합이 제출한 것과 동일하다고 하더라도 그것만으로 이 사건 조합이 피고에게 정비계획 변경안을 제출한 것이나 다름없다고 평가할 수는 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

다. 제2주장에 관한 판단

1) 원고는 이 사건 처분을 위하여 구 도시정비법 제4조 제4항, 국토계획법 제26조 제1항 등에 따른 토지등소유자 동의가 필요하다는 전제에서, 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

2) 그러나 앞서 처분의 경위에서 본 것과 같이, 이 사건 처분은 구 도시정비법 제4조 제1항에 따라 은평구청장이 피고에게 한 정비구역 변경지정 신청에 따라 이루어진 것인데, 위 규정에 따르면 구청장 등의 도시계획 변경지정 신청에는 토지등소유자의 동의가 필요하지 않다. 또한 구 도시정비법 제4조 제4항, 국토계획법 제26조 제1항 등은 정비구역이나 도시 · 군관리계획을 위한 주민의 입안제안에 관한 규정이므로 이 사건에 적용되지 않는다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 제3주장에 관한 판단

1) 구 도시정비법 제4조 제7항은 '정비구역의 지정 또는 변경지정에 대한 고시가 있는 경우 당해 정비구역 및 정비계획 중 국토계획법 제52조(지구단위계획의 내용)에 관한 사항은 국토계획법에 따른 지구단위계획 및 지구단위계획구역으로 결정 고시된 것으로 본다'고 규정하고 있으므로, 정비계획 변경지정 고시가 있는 경우 국토계획법에 따른 지구단위계획의 결정 및 고시가 있는 것으로 의제된다.

2) 이에 따르면 피고의 이 사건 처분 중 학교시설, 간선도로 및 공공청사 등에 관한 사항은 국토계획법 제52조 제1항 각호의 기반시설의 배치와 규모 등에 관한 사항으로 국토계획법상 지구단위계획의 결정 및 고시로 의제되므로, 원고의 주장과 같이 피고가 별도로 국토계획법에 따른 도시 · 군관리계획(지구단위계획) 변경 절차를 거쳐야 한다고 볼 수 없다(국토계획법 제2조 제4호에 따르면 지구단위계획은 도시 · 군관리계획의 일종이다).

따라서 피고가 별도로 도시 · 군계획시설 해지 · 변경에 관한 국토계획법상 절차를 거쳐야 함을 전제로 하여 이 사건 처분이 도시 · 군계획시설 부지에서의 개발행위를 금지하는 국토계획법 제64조에 반한다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 제4주장에 관한 판단

1) 구 도시정비법 제3조 제1항은 특별시장 등으로 하여금 10년 단위로 정비사업의 기본방향, 토지이용계획, 정비기반시설계획, 그 밖에 주거환경 등을 개선하기 위하여 필요한 사항 등이 포함된 도시 · 주거환경정비기본계획을 수립하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제1항은 구청장 등으로 하여금 기본계획에 적합한 범위에서 정비계획을 수립하여 정비구역 변경지정 신청을 하도록 규정하고 있다.

2) 위 각 규정에 의하면 정비구역의 수립 · 변경은 기본계획의 범위 내에서 이루어져야 하나, 정비구역의 수립 · 변경이 이루어졌다고 하여 기본계획을 변경하여야 하는 것은 아니다. 기본계획이 정비구역 내의 구체적인 토지이용을 제한하는 것은 아닌 점 등에 비추어, 구 도시정비법상 공공청사 등에 관한 계획이 변경되었다는 이유만으로 기본계획을 변경하여야 한다고 볼 근거가 없다.

따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

바. 제5주장에 관한 판단

1) 구 도시정비법 제4조 제1항 제3호는 정비계획의 내용으로 '국토계획법 제2조 제7호에 따른 도시 · 군계획시설의 설치에 관한 계획'을 포함하도록 규정하고 있다. 따라서 원고 주장과 같이 국토계획법상 도시 · 군계획시설의 설치에 관한 사업을 구 도시정비법에 따른 정비사업으로 시행할 수 없다고 볼 수 없다.

2) 나아가 국토계획법 제86조 제1항은 '특별시장 등은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 관할 구역의 도시 · 군계획시설사업을 시행한다'고 규정하고 있고, 제4항은 국토교통부장관 등으로부터 시행자로 지정을 받은 자 역시 도시 ·군계획사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법 제32조 제1항 제15호에 따르면 사업시행자가 사업시행인가를 받은 때 국토계획법 제86조에 따른 도시 · 군계획시설 사업시행자의 지정이 있는 것으로 의제된다. 위 구 도시정비법 제32조 제1항 제15호는 국토계획법 제86조 제1항에서 정한 '다른 법률의 특별한 규정'으로, 구 도시정비법에 따른 사업시행자는 사업시행인가를 받은 때에 국토계획법에 따른 도시 ·군계획시설 사업시행자로도 의제된다.

따라서 공공청사 등 설치를 구 도시정비법에 따른 정비사업으로 시행할 수 없다거나, 구 도시정비법에 따른 사업시행자인 이 사건 조합이 국토계획법 제86조에 따른 사업시행자의 지위에 설 수 없음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이광열

판사 이지희

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

/>

심급 사건

참조조문