1. 원고의 상고이유

가. 제1심은, 원고가 음주상태에서 차량 통행이 빈번한 넓은 도로를 횡단보도의 보행자 적색신호에 달려 나와 횡단한 사실이 인정되고, 이러한 잘못이 사고의 발생 및 손해의 확대에 기여하였다는 등의 이유로 피고의 손해배상책임을 45%로 제한하는 한편 원고에 대해서는 1일 성인 여성 1인의 개호가 필요하며, 향후치료비 상당의 손해에 연하식 비용은 포함되지 않는다고 판단하였다.

원심은 ① 원고에게 보행장애, 언어기능 저하 및 배뇨, 배변 장해가 있으나, 우측 상지로 단추풀기, 양치질, 담배 피우기, 글쓰기, 게임, 악수 등이 가능하고, 우측 하지도 제한적으로나마 움직일 수 있으므로 1일 성인 여성 1인의 개호로 족하며, ② 연하식 섭취비용을 향후치료비로 인정할 경우 같은 금액 상당의 통상 식비를 일실수입에서 공제하여야 하므로 연하식 섭취비용을 향후치료비로 따로 인정할 실익이 없다는 등의 판단을 추가한 외에 이 사건 사고에 있어 피고의 책임제한 비율, 개호비 및 향후치료비에 대한 제1심판단을 그대로 유지하였다.

나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 책임제한이나 과실상계, 개호의 필요성 및 향후 치료비에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유

가. 항소심판결은 그 불복의 한도 안에서 제1심판결을 바꿀 수 있으나, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다( 민사소송법 제415조 ). 피고가 원심에서 변제 항변을 한 것은 제1심판결에서 지급을 명한 손해배상금이 변제되어 소멸되었다는 취지이므로, 이는 제1심판결에 대해 부대항소를 한 취지라고 볼 여지가 많다 [ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다17848(본소), 2014다17855(반소) 판결 , 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다201187 판결 등 참조].

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 가해차량 공제사업자인 피고를 상대로 이 사건 사고로 인한 손해배상으로 합계 1,232,535,927원과 그 지연손해금의 지급을 구하고 있다.

2) 제1심은 원고 청구를 일부 인용하여 피고에게 합계 361,454,986원과 그 지연손해금 상당의 손해배상을 명하였는데, 위 361,454,986원은 제1심 변론종결일에 가까운 2020. 5. 11.까지 피고가 병원에 직접 지급한 원고의 치료비 314,218,500원 중 원고의 과실분 172,820,175원을 공제하고 산정된 금액이다. 이러한 제1심판결에 대하여 원고만이 책임제한 비율, 개호비, 향후치료비(연하식 비용) 및 위자료를 다투면서 항소하였다.

3) 피고는 제1심판결 선고 직후인 2020. 8. 11. 원고에게 제1심판결에서 인정된 손해배상금 전액 460,819,825원(지연손해금 포함)을 지급하였고, 원심 계속 중인 2021. 4. 9.까지도 병원에 원고의 치료비를 계속 지급하였다. 위 2020. 5. 11. 이후로 피고가 병원에 추가로 지급한 원고 치료비는 46,054,520원에 이른다.

4) 이에 피고는 원심에서 위 46,054,520원 중 원고 과실비율 55%에 해당하는 금액이 원고의 손해액에서 추가로 공제되어야 하고, 원고의 향후 치료비 상당의 손해는 항소심 변론종결일 다음 날부터 재산정되어야 한다고 주장하였다(2021. 4. 27. 자 피고 준비서면). 또한 피고는 2021. 4. 28. 원고를 상대로 위 46,054,520원의 반환을 구하는 가지급물반환신청을 하였다.

다. 사정이 이와 같다면 비록 피고가 명시적으로 밝히지 않았더라도 ‘추가로 지급된 병원치료비 46,054,520원 중 원고 과실비율 55%에 해당하는 금액이 원고의 손해액에서 추가로 공제되어야 하고, 원고의 향후 치료비 상당의 손해는 항소심 변론종결일 다음 날부터 재산정되어야 한다.’는 피고의 위 주장에는 ① 위 46,054,520원은 원고가 부당이득한 것이므로, 이를 자동채권으로 하여 피고의 원고에 대한 재산상 손해배상채무를 상계한다는 항변 내지 ② 원고에 대한 재산상 손해배상채무를 46,054,520원만큼 추가로 변제하였으므로 이와 관련하여 부대항소를 한다는 취지가 포함된 것으로 볼 여지가 있다. 그렇다면 원심이 피고의 재산상 손해배상책임과 관련하여 제1심판결에서 지급을 명한 금액보다 적은 금액을 인용하더라도 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는다.

라. 그럼에도 원심은, 피고는 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해배상으로 위 46,054,520원을 추가로 공제하고 산정된 344,143,849원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 인정하면서도, 원고만이 항소하였으므로 제1심판결을 원고에게 불리하게 변경할 수 없다는 이유로 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 원심판단에는 상계항변 내지 부대항소와 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

마. 한편 민사소송법 제215조 제2항 에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 위와 같이 본안에 관한 원심판결 중 재산상 손해 부분을 파기하는 이상 원고가 피고에게 반환하여야 할 가지급물의 반환 범위도 달라질 수밖에 없다. 따라서 원심판결 중 재산상 손해 부분뿐만 아니라 위 가지급물반환신청 부분도 아울러 파기하기로 한다.

3. 결론

그러므로 피고의 상고를 받아들여 원심판결의 피고 패소 부분 중 재산상 손해 부분과 가지급물반환신청에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.