2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 4는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

당심에서의 이 사건의 쟁점은 첫째, 원고들이 원고들 소유의 토지 중 인도로 되어 있는 부분(이하 이 사건 토지라 한다)에 대한 배타적 사용·수익권을 포기하였는지 둘째, 피고에게 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득 전부의 반환을 명하는 것이 타당한지 여부이다.

그러므로 이 판결에서는 위 쟁점과 관련된 부분에 관하여 중점적으로 판시하고, 그 밖의 부분은 민사소송법 제390조 에 의하여 원심판결의 해당 부분을 그대로 인용하기로 한다.

2. 원고들이 배타적 사용·수익권을 포기하였는지 여부

피고는, 원고들은 일반공중이 이 사건 토지를 통행하는 것을 용인함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 보아야 한다고 주장한다.

그러나 토지의 소유자가 일반공중이 그 토지를 사실상 도로로 통행하는 것을 용인하였다고 하여 그 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수는 없고, 어느 토지가 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것인바( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조), 원고들은 이 사건 토지 지상까지 건물을 신축하고자 하였으나, 도시계획선에 저촉되어 어쩔 수 없이 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 부분 위에만 건물을 신축한 점, 이 사건 토지는 시내 중심가에 위치한 지역이고 원고들이 그 부분을 인도로 제공할 당시 이미 그와 인접하여 피고가 포장한 폭 6m 정도의 도로가 개설되어 있었던 점, 이 사건 토지의 합계 면적이 전체 토지의 18%에 이르는 점, 원고들은 계속하여 피고에게 도로예정지로 도시계획시설결정된 이 사건 토지에 대한 보상을 요구하여 왔던 점 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 것이라고 보기 어려우므로 위 주장은 이유 없다.

3. 피고에게 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득 전부의 반환을 명하는 것이 타당한지 여부

피고는, 피고가 이 사건 토지와 도로의 경계선상에 철주(철주)를 설치하고, 기존의 보도블럭을 뜯어 내고, 새로 보도블록을 설치함으로써 다른 누구보다도 원고들이 그로 인한 이익을 얻고 있으므로 피고에게 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득 전부의 반환을 명하는 것은 타당하지 않다는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 국가나 지방자치단체가 어느 토지를 사실상 도로로 점유·관리하는 것으로 보아 국가나 지방자치단체에게 그 점유로 인한 부당이득반환을 명하는 경우, 그 토지가 도로로 된 경위, 국가나 지방자치단체가 그 도로를 사실상 지배하게 된 경위, 그 토지가 도로가 됨으로 인하여 그 도로의 소유자가 얻게 된 이익 등 여러 사정에 비추어, 국가나 지방자치단체에게 통상적인 경우와 같이 부당이득 전부의 반환의무를 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙상 매우 불합리하다고 인정될 때에는 그 부당이득 반환액을 감경할 수 있다고 할 것이다.

그런데 갑 제1, 2, 3호증의 각 1 내지 4, 갑 제4호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증, 을 제9호증의 1 내지 4, 을 제11호증의 1 내지 5, 을 제12, 13, 14호증, 을 제15호증의 1 내지 4의 각 기재 또는 영상과 제1심의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 위에 점포용 건물 또는 점포 겸용 건물을 신축한 후 이 사건 토지에 자신들의 비용으로 보도블록을 설치하여 그 무렵부터 이 사건 토지를 위 각 건물의 출입로로 사용하는 한편, 일반공중으로 하여금 인도로 사용하게 한 사실, 피고는 1969.경 이 사건 토지에 인접하여 폭 6m 정도의 포장도로를 개설하였는데, 이 사건 토지에 불법으로 주차하는 차량이 많아져 차량의 통행에 방해가 될 뿐만 아니라 그 곳을 통행하는 시민의 보행에 불편을 주자 1993. 봄경 불법주차 방지와 보행자 보호를 위하여 이 사건 토지와 위 도로의 경계선상에 높이 1m 정도의 철주(철주)를 설치하고, 1997. 7.경에는 원고들이 설치하였던 기존의 보도블록이 노후되자 소규모 주민숙원사업의 일환으로 노후된 보도블록을 뜯어 내고, 새로 보도블록을 설치한 사실, 이 사건 토지는 청주시의 백화점과 상가들이 밀집하여 있는 번화가에 위치하여 있는데, 이 사건 토지 주위의 다른 도로에는 인도가 설치된 곳이 없고 오직 이 사건 토지에만 인도가 설치된 사실, 피고가 위와 같이 철주를 설치하고 보도블록을 새로 설치함으로써 인도가 없는 다른 점포의 경우에는 차량이 출입문에 바짝 다가서서 주차하여 고객의 출입이 방해될 수 있는 반면에 원고들 소유의 점포의 경우에는 고객이 차량의 통행에 방해받지 아니하고 자유롭게 점포에 출입할 수 있고, 나아가 원고들 또는 원고들로부터 점포를 임차한 사람들도 이 사건 토지에 이동식 소형 간판을 설치하거나 상품을 진열할 수 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

위 인정 사실과 같이, 당초 원고들이 이 사건 토지를 일반공중의 통행에 제공하였는데, 그 후 원고들이 설치한 보도블록이 노후되자 소규모 주민숙원사업의 일환으로 피고가 보도블록을 교체한 점, 이 사건 토지 주위의 다른 도로에는 인도가 설치된 곳이 없고 오직 이 사건 토지에만 인도가 설치된 점, 피고가 이 사건 토지를 인도로 점유·관리함으로써 이 사건 토지에 인접한 점포의 고객이 차량의 통행에 방해받지 아니하고 자유롭게 점포에 출입할 수 있게 되어 다른 누구보다도 그 점포의 소유자인 원고들이 많은 무형의 이익을 받고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고에게 부당이득 전부의 반환의무를 지우는 것은 신의칙이나 형평의 원칙상 매우 불합리하다고 인정되므로 피고가 반환할 부당이득을 감액할 수 있다고 할 것이다.

나아가 이 사건의 경우에는 위와 같은 사실관계에 비추어 피고가 반환할 부당이득의 범위를 전체의 70%로 제한함이 타당하다고 판단된다.

결국 피고의 이 부분 주장은 일부 이유 있다.

4. 부당이득반환의 범위

가. 이 사건 토지에 대한 임료：별지 계산표 1, 2 기재와 같다.

나. 피고의 반환범위：70%

다. 피고가 반환할 금액(별지 계산표 3 기재와 같다)

(1) 원고 박만규：금 8,635,953원

(2) 원고 임소의, 양은희, 양일진, 양희자：각 금 692,101원

(3) 원고 양태진：금 2,076,303원

(4) 원고 양해진：금 1,384,202원

(5) 원고 신성식：금 6,114,495원

(6) 원고 정석종：금 5,358,357원

5. 결 론

그렇다면 피고는 부당이득으로서 원고 박만규에게 금 8,635,953원, 원고 임소의, 양은희, 양일진, 양조자에게 각 금 692,101원, 원고 양태진에게 금 2,076,303원, 원고 양해진에게 금 1,384,202원, 원고 신성식에게 금 6,114,495원, 원고 정석종에게 금 5,358,357원 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 명백한 1997. 7. 14.부터 당심 판결 선고일인 1998. 10. 14.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있으므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결의 피고 패소 부분 중 위에서 인정한 금액을 초과한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략]