가. 피고 박○일은 피고 김○기에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

나. 피고 김○기는 소외 오○범(주소 : 서울 ○○구 ○○동 ○○○○ ○○아파트 107동 803호)에게 2001. 11. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라.

2. 원고의 피고 김○숙, 우○수에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고와 피고 박○일, 김○기 사이에 생긴 비용은 위 피고들이, 원고와 피고 김○숙, 우○수 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.

제1심 판결 중 피고 김○숙, 우○수에 대한 원고 패소부분을 취소한다. 주문 제1항 (원고는 피고 박○일, 김○기에 대하여 명의신탁약정의 무효에 따른 소유권이전등기의 말소를 구하다가 당심에서 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였다) 및 피고 김○숙은 피고 박○일에게 별지1 목록 기재 부동산 중 순번 1 내지 16 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2001. 11. 27. 접수 제21948호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 우○수는 피고 박○일에게 별지1 기재 부동산 중 순번 17,18 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2004. 5. 6. 접수 제12724호로 마친 근저당권설정등 기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 박○일, 김○기의 항소취지

제1섬 판결 중 피고 박○일,김○기의 패소부분을 취소하고, 원고의 피고 박○일, 김 ○기에 대한 청구를 모두 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자의 주장

가. 원고

원고는, 오○범이 이 사건 각 부동산을 취득하면서 피고 박○일과 명의신탁약정을 하고 소유자 명의만을 피고 박○일 앞으로 해둔 것이므로, 피고 박○일은 자신 명의의 소유권이전등기가 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 무효이기 때문에 매도인인 피고 김○기에게 이 사건 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있고, 피고 김○기는 오○범에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2001. 11. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으며, 피고 김○숙, 우○수의 각 근저당권설정등기는 금전소비대차 계약관계 없이 통정에 의한 허

위의 등기이므로 말소되어야 한다고 주장한다.

나. 피고들

이에 대하여 피고들은, 이 사건 각 부동산을 피고 김○기로부터 매수하고 피고 박○일과 명의신탁약정을 체결한 당사자는 ○○건설 주식회사(이하 '○○건설'이라고만 한다)이고, 오○범은 ○○건설의 대표이사로서 계약체결을 담당한 것에 불과하며, 관련 형사판결은 법인이 처벌을 받을 수 없어 법인의 대표이사인 오○범이 처벌을 받은 것 일 뿐이라고 주장하며, 결국 원고의 오○범에 대한 조세채권으로 ○○건설의 소유권이 전등기청구권을 대위할 수 없다고 다툰다.

3. 피고 박○일, 김○기에 대한 청구에 관한 판단

가. 이 사건 소의 적법성에 대한 판단

직권으로 보건대, 금전채권의 보전을 위한 채권자대위권은 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고, 채무자의 일반재산이 대위권을 행사하는채 권자를 비롯한 총채권자의 채권을 변제하기에 부족하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 행사할 수 있는 것인바, 앞서 본 기초사실에 의하면, 현재 오○범의 소극 재산으로는 원고에 대하여 체납된 조세채무만 396,454,160원에 이르는 반면, 별다른 적극 재산을 보유하고 있지 않음이 인정되므로, 오○범은 이 사건 변론종결 당 시 무자력 상태에 있어 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다고 할 것이다.

따라서, 이 사건 소는 적법하다.

나. 피대위채권의 존부에 대한 판단

1) 명의신탁관계의 신탁자의 확정

피고 박○일과 명의신탁계약을 체결한 당사자가 오○범 개인인지 오○범이 대표이사로 있는 ○○건설인지 여부에 관하여 보건대, 갑 제5 내지 20호증(가지번호 포함), 을 제6, 22, 23호증(가지번호 포함) 각 기재, 피고 김○기의 본인신문결과, 증인 고○화의 일부 증언, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제5, 26호증의 각 기재, 증인 고○화의 일부 증언은 믿기 어렵고, 을 제1 내지 4호증, 을 제7 내지 20호증, 을 제24, 25, 27, 41호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

즉, ① 오○범은 평소 친분관계에 있던 고○화의 권유로 시세차익을 노리고 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하였고, 매매계약 및 소유권이전등기의 명의자 또한 오○범과 15년 이상 친분관계에 있던 피고 박○일로 하였다.

② 오○범은 직접 피고 김○기와 계약내용에 대하여 협상을 하였고, 혼자서 매수를 위한 자금을 조달하였다.

③ 이 법원 2004고단3134호 형사사건의 수사과정에서 오○범은 이 사건 각 부동산의 실제 소유자가 자신임을 인정하였고, 피고 박○일, 고○화, 박○호 등도 이 사건 각 부동산의 실제 매수인이 오○범임을 일치하여 진술하여, 검사는 이 사건 각 부동산의 실제 매수인 및 명의신탁자가 오○범이라고 판단하여 공소제기를 하였고, 오○범이 법원에서 이를 모두 인정하여 앞서 본 바와 같이 오○범에 대한 유죄판결이 확정되었다.

④ 오○범은 세금체납 등으로 자신 명의로 경제활동을 하기가 어렵게 되자 ○○건설 등 법인을 설립하여 법인 명의로 경제활동을 하였다.

⑤ ○○건설은 이 사건 소가 제기된 이후에야 세무서 등에 이 사건 각 부동산을 ○○건설의 재산으로 신고하고 그에 따른 비용처리를 하였다.

⑥ 이 사건 각 부동산과 도로 사이에는 인천 ○○군 ○○면 ○○리 산 ○○-2 임야 2,081m가 있는데 위 선두리 산 83-2 임야 2,081㎡의 소유자는 오○범의 처인 김○임 으로 되어 있다.

위와 같은 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고 김○기로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 피고 박○일과 사이에 명의신탁약정을 체결한 당사자는 ○○건설이 아니라 오○범 개인이라고 봄이 상당하다.

2) 소유권이전등기청구권의 인정 여부

먼저, 오○범에게 소유권이전등기청구권이 있는지에 관하여 보건대, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산설명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매 계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약 상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자 가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의 신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약 정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 보아야 할 것인바, 앞서 본 사정 및 피고 김○기가 이 법원의 당사자본인신문 과정에서 잔금까지 오○범으로부터 받았기 때문에 오○범이 사는 것으로 알았고 진술하고 있는 점 등을 고려하면, 오○범 이 이 사건 각 부동산을 매수하면서 매수인 및 등기명의를 피고 박○일에게 신탁하여

피고 박○일 명의로 이 사건 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마친 이상, 앞서 본 바와 같이 매매계약의 당사자는 명의수탁자인 피고 박○일이라고 볼 것이지만, 오○범과 피고 박○일의 명의신탁약정이 부동산설명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 되 고 이에 따라 피고 김○기와 피고 박○일 사이의 매매계약도 무효로 되는 경우에는 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 피고 김○기와 오○범 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 묵시 적으로 체결된 것으로 봄이 상당하므로, 오○범은 피고 김○기에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있다.

다음으로, 오○범과 피고 박○일 사이의 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 원고가 오○범, 피고 김○기를 순차 대위하여 피고 박○일을 상대로 그 소유권이전등기의 말소를 구하는 이외에 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구할 수 있는지에 관하여 보건대, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기 명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등 기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것(대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 참조)이므로, 매도인 피고 김○기와 매수인 피고 박○일 사이의 물권변동 이 부동산설명법에 의하여 무효인 이 사건에 있어, 원고는 오○범, 피고 김○기를 순차 대위하여 피고 박○일을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

다. 소결론

따라서, 원고가 자신의 조세채권을 보전하기 위하여 오○범, 피고 김○기를 순차 대위한 이 사건에 있어, 피고 박○일은 피고 김○기에게 이 사건 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 김○기 는 오○범에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2001. 11. 15. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 피고 김○숙, 우○수에 대한 청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1섬 판결 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 피고 박○일, 검○기에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고

원고의 피고 김○숙, 우○수에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 김○숙, 우○수에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고 김○숙, 우○수에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(피고 박○일, 김○기에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 종전의 소는 당심에서의 교환적 변경으로 취하됨으로써 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다).