부동산의 취득시효에 있어서 그 자주점유의 요건이 되는 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 따라 이를 가려야 할 것이나 점유의 권원의 성질이 분명하지 아니할 때라도 민법 제197조 제1항 이 정하는 바에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이므로 점유자는 적극적으로 그 점유의 권원의 성질에 따라 그 점유가 자주점유임을 주장 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 그에 관한 입증책임이 돌아간다 고 할 것이다( 당원 1983.7.12 선고 82다708, 709 ; 82다카1792, 1793 판결 참조).

원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고 소유인 경기도 광주군 (주소 1 생략) 전 2,170평은 원래 소외 1의 소유이었는데 위 소외 1이 위 토지를 소유하면서 인접토지인 (주소 2 생략) 전 749평과의 경계선을 표시하기 위하여 별지도면(원심판결별첨) 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28의 각 점을 순차 연결한 선상에 철조망을 치고 위 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략)의 토지 중 이 사건 계쟁토지 별지도면 (가)부분 126평 위에 과목 등을 심어 과수원을 경영하면서 위 (가)부분 토지도 이를 점유하다가 1949.4.8. 위 (주소 1 생략)토지를 소외 2에게 매도하고 그 후 위 소외 2는 이 토지 위의 과목을 제거하여 이를 논으로 만들면서 위 소외 1이 설치한 철조망을 제거하고 그 자리에 뚝을 설치하였다가 1957. 소외 3에게 매도하고 위 소외 3은 1962.5.에 이를 소외 4에게 매도하였는바, 위 소외 4는 1962.5.22 그 소유권이전등기를 함에 있어서 위 소외 1이 위 소외 2에게 이를 매도한 1949.4.8자 매매를 원인으로 하여 위 소외 1로부터 직접 자기 앞으로 소유권이전등기를 마치고 1967.12.14 이를 피고에게 매도하여 피고가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 관상수 식재를 위하여 원래 위 소외 1이 철조망을 설치하였던 경계선상에 새로이 철조망을 설치하였는바, 따라서 원고소유인 위 (주소 2 생략)의 토지와 피고 소유인 위 (주소 1 생략) 토지의 경계선은 위 1949.4.8 이전부터 위 현재의 철조망이 설치된 위치인 것으로 믿고 따라서 이 사건 계쟁의 위 (가)부분 토지도 위 피고 소유토지인 위 (주소 1 생략) 토지의 일부인 것으로 알고 위 (주소 1 생략) 토지의 위 각 소유자들이 각각 소유의 의사로 평온, 공연하게 각기 승계 점유하여 온 것이며 위 소외 2가 위 (가)부분의 점유를 개시한 1949.4.8부터 기산하여 20년이 만료되는 1969.4.7로서 그 취득시효가 완성된 것이라는 피고의 주장에 대하여 취득시효의 요건인 자주점유에 있어서 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 경우이거나 또는 소유의 의사로서 점유한다는 것을 표시하지 아니하면 소유의 의사로서 점유하는 것이라고는 할 수 없는 법리이므로 피고의 위 주장들이 사실이라 하여도 그러한 사실만으로서는 피고가 원용하는 위 소외 2나 소외 3, 소외 4 등의 점유가 권원의 성질상 소유의 의사가 있다고는 할 수 없고 달리 피고의 위 전 점유자들이 소유자인 원고에 대하여 소유의 의사로서 점유한다는 것을 표시하였음을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고의 취득시효의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그 이유가 없다고 이를 배척하였다.

그러나 앞에서 설시한 바와 같이 점유자의 자주점유는 민법 제197조 제1항 에 의하여 추정되는 것이며 따라서 이와 같은 점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 이유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 이를 타주점유로 보아야 한다고 할 수도 없으므로 원심은 이 점에 있어 취득시효의 법리를 오해하여 대법원판례에 어긋나는 판단을 하였다는 비의를 면할 수 없다고 할 것인즉 이를 논란하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.