원심은 피고가 원고소유의 본건 토지를 불법점거하였으므로 그 임대료 상당의 부당이득금을 원고에게 지급하라고 명함에 있어서 원심결심 당시까지의 이미 발생한 부분뿐만 아니라 피고가 동 토지를 원고에게 명도 완료할 때까지 즉, 장래에 발생할 부당이득 상당금액까지를 지급하라는 판결을 하였다.

그러나 부당이득의 성질상 장래에 발생할 임대료 상당의 손해를 미리 청구할 수 없는 것인데도 불구하고 (또 이와 동 취지의 본원 1960.10.6. 선고 4293민상260 사건의 판례에 반하여)피고가 그 악의의 점거자라는 판시도 없이 이를 인정하였으니 원심은 부당이득의 법리를 오해한 위법을 범하였다는 데 귀착한다.

그러나 원래 장래의 이행을 청구하는 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다고 우리 민사소송법 229조 가 규정하고 있는데 그 입법 취지는 가령 현재(즉 사실심의 변론종결당시에)조건부 또는 기한부 권리관계 등이 존재하고 단지 그 이행기가 도래않고 있는데 불과한 때에 만일 그 채무의 이행기가 도래하였다 하여도 채무자가 그 채무를 자진하여 이행하지 않을 것이 명백히 예상되는 경우에도 채권자는 속수무책격으로 아무 대책도 강구 못하고 그 이행기가 도래하였을 때까지 기다렸다가 비로소 그 이행기가 도래한 부분에 한하여 현재의 급부의 소만을 제기하여야 한다면 채권자의 보호가 충분치 못하므로(특히 원금과 그 지급완료시까지의 이식, 손해금의 지급청구 및 월부금의 지급 본건과 같은 부동산명도완료시까지의 임료 또는 손해금 등 계속적으로 발생하는 채무의 경우를 상기하여 보면) 그 이행기 도래전에 미리 장래에 이행할 채무의 이행기에 있어서의 이행을 청구하는 확정판결을 얻어서 두었다가 그 이행기가 도래하면 즉시 강제집행을 할 수 있게 하기 위하여 이행기에 즉시 이행을 기대할 수 없다고 인정할 때에는 언제나 소위 위 규정에 의한 장래의 이행의 소를 청구할 수 있는 방도를 법제적으로 규정하여 두자는 데 있다. 그러므로 이 규정은 이와 같은 의미의 필요성이 인정되는 한 모든 장래의 이행청구권에 널리 이용할 수 있도록 특별한 제한을 두고 있지 않은 것이다. 한편 본건에 있어서 피고가 현재 원심변론종결당시까지 본건 원고소유 토지를 불법으로 점거하면서 임대료 상당의 부당이득금의 지급의무가 없다는 이유로 그 지급을 않고 있는 사실을 원심이 적법히 인정하였다. 나아가서 원심은 피고는 원고에게 대하여 위 불법점거에 인하여 그 임대료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있으며 또 피고는 현재 그 이행기에 있는 부당이득 부분도 원고에게 지급않고 있으므로 그 장래에 이행기가 올 부분도 그 이행기가 장래에 정작 왔다 하여도 그 지급을 기대할수 없으므로 미리 청구할 필요가 있다는 전제하에 이 두 (2)부분을 모두 인용하였음을 엿볼 수 있다. 이와 같은 원심의 판단은 위에서 설시한 위 규정의 입법취지로 보나 경험칙상으로 보나 타당하다고 인정한다. 또 우리의 누차의 판례에 의하면 본건과 같은 경우에 피고의 불법행위에 의한 손해배상채무와 악의의 점유에 의한 부당이득을 원인으로 한 임료상당의 부당이득금을 지급할 채무는 서로 경합하여 발생한다고 판결하여 왔고 전자에 있어서는 그 명도시까지 임대료 상당의 손해를 지급하라고 판결하여 왔다 .

그런데 유독 부당이득 상당금의 지급채무에 있어서만 그 성질상 장래 발생할 채무의 지급을 명하여서는 안된다고 할 아무 합리적 이유도 없다고 할 것이다( 민법 741조 , 747조 , 748조 가 「얻은 이익」 「받은 목적물」은 「반환한다」라고 규정한 점에 현혹되어서 위 민사소송법 229조 의 입법취지를 몰각하는 반대해석을 하여서는 안 될 것이다)

그러므로 이 점에 있어서 전시 본원판결은 이를 유지할 아무 근거가 없으므로 이 판결로서 폐기하기로 한다 .

그리고 원심은 당사자변론의 전취지에 의하여 피고가 시초부터 소위 악의의 점유자라는 점은 당사자간에 다툼없는 사실로 적법히 인정하고 이를 전제로 하여 판단하였음이 기록과 원판결에 의하여 명백하므로 이 점에 관한 소론도 이유없다.

상고이유 2점과 3점에 대하여 판단한다.

소론은 요컨대 원심이 인용한 증거와 기록에 의하면 적법히 한 증거조사의 정도의 결정과 그 조사한 증거의 취사선택에 의한 사실인정을 공격하는데 지나지 않어 모두 이유 없다고 인정한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.