피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다.

가. 사실오인

피고인은 세무조사대상자로 지정하지 않으면 섭섭하지 않게 해 주겠으니 얼마면 되겠느냐는 공소외 1의 집요한 부탁을 못이겨 1,000만 원 정도의 의미로 공소외 1에게 손가락 한개를 들어 보였고, 그 후 공소외 1이 가방을 건네주기에 위 1,000만 원 등이 들어 있을 것이라고 생각하고 그 가방을 받았을 뿐 가방 안에 1억 원이 들어 있는 사실을 전혀 몰랐고 나중에야 그 사실을 알고 이를 반환하였던바, 피고인은 위 1,000만 원에 대한 영득의사만을 가지고 있었을 뿐 1억 원에 대한 영득의사는 없었음에도, 피고인에게 위 1,000만 원을 초과하는 나머지 9,000만 원에 대하여도 영득의사가 있다고 보아 그 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 5년)이 너무 무거워 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 2003. 2. 19.경부터 2005. 8. 31.경까지 부산지방국세청 (국 이름 생략)국 (번호 생략)계에서 개인재산세 조사업무를 담당한 세무공무원인바,

2005. 5. 24. 14:00경 부산 해운대구 중동 1408-5 소재 파라다이스호텔의 일식당 ‘사까에’ 4번방에서, 공소외 1이 망 공소외 3으로부터 받은 이자소득에 대한 세무조사와 관련하여 공소외 1로부터 “조사결과를 모두 인정하고 확인서를 작성해 줄테니 다른 금융거래내역에 대한 추가조사 없이 세무조사를 종결해 달라, 이자의 입금은 공소외 3 명의의 계좌로 이루어졌으니 이를 이용하여 선처해 달라”라는 취지의 청탁과 함께 현금 1억 원이 들어 있는 가방 1개를 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

나. 원심의 판단

이에 대하여 원심은 그 채택증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 이 법원의 판단

(1) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 증인 공소외 1, 2의 당심 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 2005. 3.경 공소외 망 공소외 3의 상속인들이 신고한 상속세를 조사하는 과정에서 공소외 1이 차명계좌를 관리하면서 망인으로부터 지급받은 이자소득 약 8억 4,400만 원에 대한 종합소득세를 탈루한 사실을 적발하고 2005. 4.경부터 공소외 1을 여러 차례 만나 종합소득세 예상고지세액이 약 4억 4,500만 원이니 위 탈루사실을 인정한다는 취지의 확인서 작성을 요구한 사실, 그러나 공소외 1이 피고인에게 잘 봐달라고 계속 부탁하면서 확인서 작성에 응하지 않자 피고인은 확인서 작성을 강제할 의도로 확인서를 작성해 주지 않으면 공소외 1의 다른 금융거래내역에 대하여 추가로 세무조사를 할 수도 있다고 말한 사실, 그러자 공소외 1은 2005. 5. 18.경 피고인에게 조사결과를 모두 인정하고 확인서를 작성해 줄테니 추가세무조사 대상자로 지정하지 않으면 섭섭하지 않도록 해 주겠으니 얼마면 되겠느냐고 끈질기게 부탁하였고, 이에 피고인은 1,000만 원을 받을 생각으로 별다른 말 없이 공소외 1에게 손가락 한 개를 들어 보인 사실, 공소외 1은 피고인이 1억 원을 요구하는 것이며 약 4억 4,500만 원의 종합소득세 예상고지세액 중 절반이라도 줄어들고 추가세무조사 대상자로 지정되지 않는다면 1억 원을 줄 만하다고 여기고 2005. 5. 24. 미리 인출한 현금 1억 원을 가방 안에 넣어 약속장소인 부산 해운대구 중동 소재 파라다이스호텔에 가져간 사실, 피고인은 자신의 상급자인 계장 공소외 2와 함께 위 호텔로 가서 공소외 1로부터 위 확인서를 받으면서 이자소득에 대한 종합소득세 과세내역을 설명하였으나 공소외 1은 위 1억 원을 주면 위 확인서 작성에도 불구하고 고지세액이 줄어들 것이라고 일방적으로 생각하고 피고인에게 위 1억 원이 든 가방을 건네 준 사실, 그 후 피고인은 자신의 차로 공소외 2를 동래 전철역에서 내려 준 후 자신의 집에 도착한 다음 위 가방 안에 1억 원이 들어 있음을 알게 된 사실, 피고인은 너무 놀라 1억 원을 반환해야 한다고 마음먹고 다음날 출근하자마자 공소외 2에게 위 1억 원에 대해 보고하였고 공소외 2는 피고인에게 “혹시 내 모르게 봐 준 것이 있느냐. 세금을 100% 과세하였는데 공소외 1이 왜 그런 돈을 주느냐. 빨리 돌려줘라.”고 하였으며 피고인은 그 다음날인 같은 달 26.부터 같은 해 6. 초순까지 수회에 걸쳐 공소외 1에게 전화하여 위 1억 원을 반환하겠다고 말한 사실, 그러나 공소외 1은 그 때마다 자신이 바쁘거나 멀리 가 있다는 핑계를 대면서 피고인의 위 반환요청에 응하지 않다가 2005. 6. 8. 예상총고지세액 약 4억 4,500만 원의 세무조사결과통지를 고지받고서야 피고인에게 전화하여 “도와준 것이 없네요.”라고 말한 사실, 피고인은 같은 날 공소외 1의 집을 찾아가 위 1억 원을 그대로 반환한 사실을 인정할 수 있다.

(2) 영득의 의사로 뇌물을 수수하였지만 그 액수가 너무 많아서 나중에 반환할 의사로 보관한 경우에도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 수뢰자가 당초 수수하기로 표시한 뇌물의 액수가 대략적으로 정해져 있었음에도 증뢰자가 착오 등으로 그 액수를 훨씬 초과하는 뇌물을 수뢰자에게 교부하고 수뢰자가 그와 같은 사정을 뒤늦게 안 후 그 뇌물을 반환한 경우에는, 수뢰자가 수수하기로 표시한 뇌물액수와 증뢰자가 실제로 교부한 뇌물액수, 수뢰자가 뇌물을 수수할 당시 실제 뇌물액수를 알거나 알 수 있었는지 여부, 수뢰자가 실제 뇌물액수를 확인한 후 취한 조치 내용 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 수뢰자의 영득의사 유무 및 그 범위를 판단하여야 할 것이다.

살피건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 추가세무조사 대상자로 지정하지 않으면 섭섭하지 않게 해 주겠으니 얼마면 되겠느냐는 공소외 1의 끈질긴 부탁에 따라 1,000만 원 정도의 의미로 손가락 한 개를 들어 보였기 때문에 공소외 1이 건네 준 가방에 1,000만 원과 선물이 있을 것이라고 생각하였을 것으로 보이는 점, 만약 피고인이 1억 원이나 되는 거액을 받을 의도로 공소외 1에게 손가락 한 개를 들어 보였다면 공소외 1에 대한 세무조사를 마무리하고 위 금원을 수수하는 자리에 자신의 상급자인 공소외 2와 동행하였을 리가 없는 점(특히 수사기관이 위 뇌물수수와 관련하여 공소외 2를 피고인과 공범으로 입건, 조사하였으나 피고인의 진술, 피고인의 위 금원 수수 및 반환 경위 등을 종합하여 무혐의결정을 한 사실에 비추어 보면 더욱 그러하다), 피고인이 공소외 1로부터 위 이자소득 탈루사실에 대한 확인서까지 작성받은 이상 종합소득세액을 감경해 주려 하지는 않았을 것이고 실제로 종합소득세액은 최초 예상고지액대로 과세되었던바 추가세무조사를 하지 않는다는 명목으로만 1억 원이나 되는 거액을 뇌물로 요구하였다고 보이지 않는 점, 그러나 공소외 1은 처음 세무조사받을 때부터 위 종합소득세액의 감경을 계속 요청하였기에 1억 원을 주면 추가세무조사 대상자 지정을 피할 뿐 아니라 위 확인서에도 불구하고 종합소득세액의 감경이 가능하리라고 생각하고 피고인에게 1억 원이 든 가방을 건네주었던 점, 실제로 피고인은 자신이 표시한 것보다 10배나 많은 1억 원이 가방 안에 들어 있음을 알고 이를 반환해야 하겠다고 마음먹고 다음날 공소외 2에게 이를 그대로 알린 후 그 다음날인 같은 달 26.부터 같은 해 6. 초순까지 수회에 걸쳐 공소외 1에게 반환의사를 밝히고 반환을 시도하였으나 공소외 1이 이에 응하지 않았던 점, 공소외 1은 위 1억 원을 반환받지 않으면 종합소득세액의 감경이 가능할 수도 있다고 기대하다가 2005. 6. 8. 위 세무조사결과통지를 고지받자 비로소 위 1억 원의 반환에 응하였다고 보이므로 위 1억 원의 반환에 약 15일이 지체된 것을 두고 피고인에게 위 1억 원 전체에 대한 영득의사가 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인은 공소외 1로부터 돈이 든 가방을 건네받을 당시 위 1,000만 원에 대한 영득의사만을 가지고 있었을 뿐 1억 원 전체에 대한 영득의사를 가지고는 있지 않았다고 봄이 상당하고, 달리 1억 원 전체에 대한 영득의사가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고인이 위 1,000만 원을 초과하여 1억 원 전체에 대하여 영득의사가 있음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인데도, 원심은 이를 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당에 관한 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

형법 제129조 제1항 (징역형 선택)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조