대리인 변호사 이혜영

가. 대구 북구 ○○동 1046-1 전 6,555㎡ 중 일부 토지는 1974. 12. 28. 대구광역시 북구가 도시계획시설(도로)로 결정·고시하였으나(경상북도 고시 제286호), 그 후 도시계획시설(도로) 사업실시계획의 인가·고시를 하지 아니하여 사실상의 도로로 사용되고 있는데, 1983. 11. 12. 위 ○○동 1046-1 토지가 46필지로 분할됨과 동시에 그 중 사실상의 도로로 사용되고 있던 대구 북구 ○○동 1046-5 전 679㎡ 등 4필지는 그 지목이 ‘도로’로 변경되었다. 그 후 위 ○○동 1046-5 도로 679㎡는 분할과 행정구역변경

을 거쳐 1994. 3. 25. 대구 북구 △△동 1071-15 도로 648㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)로 되었는데, 청구인은 2008. 3. 21. 이 사건 토지를 매수하여 2008. 4. 1. 그 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 청구인은 2012. 1. 27. 대구광역시 북구를 상대로 자신에게 이 사건 토지에 대한 매수청구권이 있음을 주장하며 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 수취 및 매매대금의 지급, 2007. 4. 1.부터의 도로 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 조정을 신청하였는데, 조정이 불성립되어 같은 취지의 소송으로 이행되었다(대구지방법원 2012가합40787).

다. 청구인은 위 소송 계속 중 당해 법원에 도로법 제3조, 제45조, 제53조, 제97조 제4호가 사실상의 도로로 사용되는 토지 소유자의 재산권을 침해하고, 매수청구권을 인정하지 않는 입법부작위는 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2012. 8. 30. 그 신청이 각하되자(대구지방법원 2012카기571), 2012. 9. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 주위적으로 도로법 제3조, 제45조, 제53조, 제97조 제4호가 위헌이라는 결정을, 예비적으로 사실상의 도로 소유자에게 매수청구권을 규정하지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 결정을 구하고 있다.

주위적으로 위헌을 구하는 법률조항 중 도로법 제53조에 대하여 보면, 제2항부터 제4항까지는 매수청구권을 행사한 경우의 절차를 규정한 조항으로서 매수청구권이 사실상의 도로의 소유자에게도 인정되어야 한다는 청구인의 주장과는 무관하다. 또한 도로법 제3조의 도로 부지에 대한 사권 행사 제한 규정과, 제45조와 제97조 제4호

의 도로 부지에 관하여 도로의 손궤·장애물 적재 등 통행을 방해하고 그를 위반할 경우 처벌하는 규정은 모두 청구인이 도로 부지 소유자의 재산권이 제한되는 예시로 든 것에 불과하고, 이들 규정에 관한 별도의 위헌 주장도 없으므로 심판대상에서 제외한다.

따라서 청구인이 주장하는 이 사건의 심판대상은 주위적으로 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정된 것) 제53조 제1항(이하 ‘접도구역 매수청구권조항’이라 한다)이, 예비적으로 개인 소유 토지 위에 개설된 사실상의 도로 소유자의 매수청구권을 규정하지 아니한 입법부작위가 각 헌법에 위반되는지 여부이며, 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[관련조항]

도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정된 것)

제49조(접도구역의 지정 등) ① 관리청은 도로 구조의 손궤 방지, 미관 보존 또는 교통에 대한 위험을 방지하기 위하여 도로경계선으로부터 20미터를 초과하지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 접도구역(接道區域)으로 지정할 수 있다.

제53조(접도구역에 있는 토지의 매수청구) ① 고속국도나 그 밖에 대통령령으로 정하는 도로에 대하여 제49조에 따라 접도구역이 지정되는 경우 그 지정으로 인하여 접도구역에 있는 토지를 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저하게 감소한 토지 또는 해당 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능한 토지(이하 “매수대상토지”라 한다)의 소유자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 도로의 관리청에 그 토지에 대한 매수를 청구할 수 있다.

1. 접도구역으로 지정될 당시부터 그 토지를 계속 소유한 자

2. 토지의 사용·수익이 불가능하게 되기 전에 그 토지를 취득하여 계속 소유한 자

3. 제1호나 제2호에 해당하는 자로부터 그 토지를 상속받아 계속 소유한 자

② 상급도로의 접도구역과 하급도로의 접도구역이 중첩되면 상급도로의 관리청에 제1항에 따른 매수청구를 하여야 한다.

③ 도로관리청은 제1항에 따라 매수청구를 받은 토지가 제4항에 따른 기준에 해당되면 이를 매수하여야 한다.

④ 제1항에 따른 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저하게 감소한 토지 또는 그 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능한 토지의 구체적인 판정기준은 대통령령으로 정한다.

3. 청구인의 주장

가. 주위적 청구

‘접도구역 매수청구권조항’은 접도구역의 소유자에게만 매수청구권을 인정하고 사실상의 도로 소유자에게는 매수청구권을 인정하는 내용의 규정을 두지 않아 청구인의 재산권을 침해한다. 사인이 자신의 필요에 의하여 사유지에 도로를 개설하였다면, 국가나 지방자치단체는 당해 토지의 용도변경과 택지개발 등을 허가하면서 그 허가조건으로 도로가 개설된 토지를 기부채납 받아 그 소유권을 취득함으로써 당해 토지가 다른 사인에게 전전매수되는 것을 방지할 의무가 있다. 청구인과 같이 도로 개설 이후 그 도로 부지를 취득하는 자는 토지를 사용·수익하지 못하는 불이익을 입는다는 측면에서 토지를 수용당한 경우와 유사함에도 불구하고 국가나 지방자치단체에 도로 부지를 매도할 수 없어 헌법 제23조 제3항 소정의 보상을 받지 못하게 된

다. 이처럼 ‘접도구역 매수청구권조항’은 당해 토지에 대한 재산권을 과도하게 침해하므로 헌법 제37조 제2항에도 위반된다.

나. 예비적 청구

청구인에게 매수청구권을 인정하는 규정이 도로법에는 없고, 이 사건에는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제47조 또는 도로법 제48조 제3항에서 준용하는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제72조의 매수청구권 규정이 적용되지 않아, 청구인으로서는 도로관리청의 협의취득이나 수용을 기다리는 수밖에 없다. 이처럼 도로관리청이 협의취득이나 수용을 하기만을 기다려야 할 뿐 사실상의 도로 소유자 측에서 매수청구권을 행사할 수 없는 것은 국가나 지방자치단체만을 부당하게 보호하는 것으로서 헌법 제23조가 규정한 국민의 재산권 보호의무를 위반한다. 따라서 사실상의 도로 소유자에 대한 매수청구권을 규정하지 아니한 입법부작위는 토지 소유자의 재산권을 침해한다.

4. 적법 여부에 대한 판단

가. 주위적 청구가 부진정입법부작위의 위헌성을 주장하는 것인지 여부

청구인은 주위적으로, ‘접도구역 매수청구권조항’에 사실상의 도로 소유자에게 매수청구권을 인정하는 내용의 규정을 두었어야 함에도 이러한 규정을 두지 아니한 ‘입법부작위’가 위헌이라고 주장하나, 먼저 이를 ‘접도구역 매수청구권조항’에 대한 부진정입법부작위의 위헌성을 주장하는 것으로 받아들일 수 있는지에 관하여 살펴본다.

넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(입법권의 불행

사)와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우(결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바80 ).

도로법은 제49조에서 도로 관리청은 도로 구조의 손궤 방지 등을 위하여 도로 인근에 접도구역을 지정할 수 있도록 규정하면서, 그 제53조 제1항인 ‘접도구역 매수청구권조항’에서 접도구역의 소유자는 접도구역의 지정으로 인하여 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소한 토지 등 일정한 요건을 갖춘 경우 도로의 관리청에 그 토지에 대한 매수를 청구할 수 있도록 규정하고 있다.

한편 이 사건 토지는 도시계획시설(도로)결정은 있었으나 후속 절차인 도시계획시설(도로)의 사업실시계획 작성·인가, 도로개설공사, 준공검사 등의 단계를 거치지 아니하여 도로법의 적용을 받는 도로가 되지 않은 채(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 참조) 사실상의 도로로 사용되고 있다. 이처럼 이 사건 토지가 도로법의 적용을 받는 도로가 아닌 이상 도로법의 제반 규정, 예컨대 도로 손궤·장애물 적재 등의 금지(제45조), 토지 등의 수용(제48조), 손실보상(제92조), 도로 손궤 등의 금지행위 위반 등을 처벌하는 규정(제97조 이하) 등의 규정은 적용되지 않는다. 또한 이 사건 토지에 인접한 구역에는 도로법 제49조 소정의 ‘접도구역’이 지정될 수 없으므로 그 인접 구역에 대하여 ‘접도구역 매수청구권조항’이 적용될 여지도 없다 할 것이다.

그런데 청구인이 주장하는 입법부작위의 내용은 이 사건 토지가 사실상의 도로로서 도로법 규정이 전혀 적용되지 않는 토지임에도 불구하고 그 소유자에게 매수청구권을 인정하는 내용을 도로법상의 위 ‘접도구역 매수청구권조항’에 입법하여야 함에

도 하지 않았다는 것이다. 그러나 도로법상의 위 ‘접도구역 매수청구권조항’은 위에서 본 바와 같이 도로법상의 도로를 전제로 하여 적법하게 지정된 접도구역의 소유자에게 매수청구권을 인정하는 규정일 뿐 사실상의 도로와는 아무런 관련이 없는 조항이므로, 이 조항에 사실상의 도로에 대한 매수청구권을 규정하라고 하는 것은 위 ‘접도구역 매수청구권조항’과 아무런 관련이 없는 새로운 조항을 신설하라는 주장과 다름 아닌 것이다.

결국 청구인의 위 주장은 ‘접도구역 매수청구권조항’에 사실상의 도로에 대한 매수청구권을 인정하는 내용을 규정하지 않는 등 불완전·불충분하게 입법한 것(부진정입법부작위)이 위헌이라는 주장으로 받아들일 수는 없고, 사실상의 도로에 대한 매수청구권을 전혀 입법하지 않은 것(진정입법부작위), 즉 ‘법률의 부존재’가 위헌이라는 주장으로 받아들일 수밖에 없다.

나. 주위적 청구 및 예비적 청구의 적법 여부

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’, 즉 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36 등; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바95 ).

그런데 주위적 청구가 외형상 특정 법률조항을 심판대상으로 삼아 헌법소원을 청구하였으나, 실질적으로는 특정 법률조항의 위헌성을 다투는 것이 아니라 ‘법률의 부존재’를 다투는 것으로 받아들일 수밖에 없음은 앞서 본 바와 같다.

그리고 예비적 청구 역시 사실상의 도로 소유자에게 매수청구권을 인정하는 입법을 하지 아니한 부작위, 즉 ‘법률의 부존재’가 위헌이라는 결정을 구하고 있다.

따라서 주위적 청구 및 예비적 청구 모두 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법

소원으로 ‘법률의 부존재’, 즉 입법부작위를 다투고 있으므로, 그 자체로 허용될 수 없다.

5. 결론

그렇다면 주위적 및 예비적 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호