가. 사실오인 내지 법리오해 1) 피고인 A 가) 피고인들과 피해자는 절친한 친구지간이다.

피고인들은 피해자의 생일을 축하해주기 위하여 원심 판시 나이트클럽에서 피해자와 함께 어울려 놀다가 장난기가 발동하여 생일축하행사의 일환으로 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 들고 무대 쪽으로 이동하려 하였다.

피해자가 처음에는 자신의 팔목을 잡는 피고인 B에게 “미쳤나. 놓아라. 하지 마라”고 하면서 거절의 의사를 표시하였으나, 피고인들이 피해자를 들고 무대 쪽으로 나가는 동안에 피해자가 스스로 몸을 비틀어 빠져나오지 않고 피고인들에게 들린 채로 그대로 있었던 점에 비추어 보면, 피해자의 진정한 의사는 피고인들의 그와 같은 행위를 원하지 않는다는 것이 아니라 창피함의 표현일 뿐이고, 오히려 피고인들의 원심 판시와 같은 행위를 묵인하였다고 봄이 상당하다.

따라서, 피고인들의 그와 같은 행위를 폭행죄의 폭행 즉, 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사라고는 볼 수 없고, 피고인들에게 폭행의 고의(즉, 피해자의 신체에 대한 가해 내지 공격의 의사)도 없었다.

나) 설령 그렇지 않다 하더라도, 피고인들이 피해자를 들고 무대 쪽으로 나가려고 한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 다) 피고인 A은 술에 거의 취하지 않았고 피해자를 놓친 사실도 없으므로, 피고인 A에게 중한 결과의 발생에 대한 예견가능성도 없었다. 라) 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들의 행위가 폭행죄의 폭행에 해당하고, 피고인들에게 폭행의 고의와 중한 결과의 발생에 대한 예견가능성도 있었다고 보아, 주위적 공소사실(폭행치상의 공소사실 을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는...