2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 중 10분의 9 지분에 관하여 수원지방법원 동수원등기소 2002. 12. 23. 접수 제208116호로 말소등기된 같은 등기소 1996. 6. 11. 접수 제49813호로 마친 가등기의 회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증의 기재에 의하여 인정된다.

가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 원래 소외 1이 10분의 1, 제1심 공동피고 1이 10분의 9 비율로 공유하고 있었는데, 제1심 공동피고 1의 10분의 9 지분에 관하여 1994. 7. 9. 접수 제50686호로 소외 2 명의의 가압류 등기가, 1996. 6. 11. 접수 제49813호로 원고 명의의 청구취지 기재 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 각 경료 되었다.

나. 소외 1은 이 사건 부동산에 관하여 제1심 공동피고 1을 상대로 서울지방법원 99가단134403호 로 공유물분할청구소송을 제기하였는데, 위 법원은 1999. 10. 1. 이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 지분비율대로 분배한다는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 1999. 10. 22. 확정되었다.

다. 소외 1은 위 판결에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 수원지방법원 2001타경57388호 로 공유물분할을 위한 경매(이하 ‘이 사건 경매“라 한다)를 신청하였고, 위 경매법원은 2001. 8. 29. 경매개시결정을 한 후 2001. 9. 12. 경매개시결정의 기입등기를 거쳐 경매를 진행한 결과, 2002. 4. 3. 피고를 낙찰인으로 하는 낙찰허가결정이 선고되었고, 같은 해 12. 10. 피고가 낙찰대금을 완납하자 경매법원의 촉탁에 따라, 같은 달 23. 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되면서, 소외 2 명의의 위 가압류 등기 및 그 보다 후순위인 이 사건 가등기 등에 대하여 각 말소등기가 경료 되었다.

2. 원고의 주장

가. 이 사건 경매는 공유물분할 판결에 의한 경매로서 목적물을 금전으로 환가하기 위한 이른바 형식적 경매(강제경매나 담보권의 실행을 위한 경매 등 채권의 만족을 얻기 위하여 실행되는 ‘실질적 경매’에 대응하여 공유물분할 판결에 의한 경매와 같이 특정재산의 가격보존 또는 정리를 주목적으로 하여 실행되는 경매를 보통 ‘형식적 경매’라 한다)이므로 당시 시행되고 있던 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제734조 제1항 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 따라 경매절차를 실시하게 되는바, 환가를 위한 형식적 경매의 경우는 경매의 목적이 목적물을 금전으로 환가해 놓는 것에 그칠 뿐 이를 신청인이나 다른 채권자들에게 변제하는 것까지 요구하지 아니하므로, 이 사건 경매로 이 사건 부동산 상의 이 사건 가등기 등의 부담은 소멸하지 아니하고 낙찰인인 피고가 이를 인수하게 되는 것이다(형식적 경매의 경우에도 담보권의 실행을 위한 경매의 경우와 동일하게 경매 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매각에 의하여 전부 소멸하는 것으로 되는지 여부에 대하여, 경매 부동산 위의 모든 부담은 소멸하고 매수인이 완전한 소유권을 취득한다는 소멸주의와 경매신청채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산 위의 모든 부담을 매수인이 인수한다는 인수주의가 대립하고 있는바, 원고는 형식적 경매의 경우 경매법원이 어느 절차에 따라 진행하였는지 여부와 관계없이 형식적 경매의 성질상 당연히 인수주의가 적용된다고 주장하고 있는 것으로 보인다).

나. 만약 경매법원에 어느 절차에 의하여 진행할 것인지 여부에 대하여 결정권이 있다 할지라도, 이와 같이 형식적 경매에서는 경매로 인하여 부동산 상의 저당권, 가등기 등의 부담이 소멸하지 않고 낙찰인에게 인수되는 것이 원칙이므로 이 사건 경매에서 이 사건 가등기가 소멸되도록 하기 위하여는 그러한 점을 특별매각조건으로 정하고, 그에 따른 일정한 절차를 밟아야 함에도 불구하고 경매법원은 그러한 절차를 취한 바가 없으므로 이 사건 가등기는 낙찰인인 피고에게 인수되는 것이다.

다. 가사 형식적 경매에 대하여 인수주의가 아닌 소멸주의의 견해를 취한다 할지라도(따라서 이 사건 가등기가 인수된다는 점이 특별매각조건이 된다고 하여도), 담보권실행을 위한 경매절차에서도 압류등기 이전에 등기된 지상권, 가등기, 가처분 등은 소멸하지 아니하는 것인데, 이 사건 가등기는 이 사건 경매 개시결정이 기입등기된 2001. 9. 12. 이전인 1996. 6. 11. 경료된 것이므로 이 사건 가등기는 소멸되지 않고 낙찰인인 피고에게 인수되는 것이다.

라. 따라서 이 사건 가등기는 이 사건 경매에 의하여 낙찰인인 피고에게 인수되는 것임에도 불구하고 부적법하게 말소된 것이므로 회복되어야 하는바, 이 사건 가등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 말소될 당시 이 사건 부동산에 대하여 경매로 인한 소유권이전등기를 경료한 자인 피고는 말소회복등기가 이루어짐으로써 등기상 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 인정되므로, 그 회복등기절차에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙을 할 의무가 있다.

3. 판단

가. 인수주의와 소멸주의에 대한 경매법원의 재량성 여부

구 민사소송법 제734조 제1항 은 형식적 경매의 절차는 담보권실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘예에 따라 실시한다’ 함은 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 제 규정을 모두 그대로 적용한다는 것이 아니라 사항의 성질에 따라 다소의 변용을 가하면서 이용할 수 있는 한도 안에서 이들 절차를 이용하여 경매를 실시한다는 것을 뜻한다 할 것이다. 따라서 형식적 경매에 담보권의 실행을 위한 경매절차에 관한 규정을 적용함에 있어 어느 한도 내에서 이를 이용할 수 있는가, 특히 소멸주의 또는 인수주의를 취할 것인가에 대하여는 경매법원에게 그 재량권이 부여되어 있는 것이라 할 것이므로, 경매로 부동산 상의 부담이 소멸되는지 여부는 경매법원이 그와 같이 위임된 재량에 의하여 경매절차를 소멸주의나 인수주의 중 어느 절차에 의하여 진행할 것인지 여부를 결정하고 그에 따라 진행하였는지 여부에 따라 달라지는 것이라 할 것이다(소멸주의와 인수주의의 대립은 어느 절차에 의하는 것이 형식적 경매의 성질, 경매의 효율성 등에 비추어 구체적 타당성이 있는가에 대한 견해의 대립에 불과하고, 경매법원에 부여된 재량권까지 부인하는 것은 아니라고 보인다).

그리고 강제경매나 담보권실행을 위한 경매 모두 소멸주의를 취하고 있고, 법도 ‘형식적 경매의 경우 담보권실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다’고 규정하고 있는 점, 전체 경매사건에서 형식적 경매가 차지하는 비중이 미미하고 매수를 원하는 일반인들은 당연히 소멸주의에 의하여 경매가 진행되는 것으로 예상하고 있는 현실에 비추어 볼 때 경매법원이 형식적 경매를 소멸주의에 따라 진행할 경우에는 별도의 절차를 취할 필요가 없지만, 인수주의에 따라 진행할 때에는 부동산 상의 부담이 소멸되지 않고 낙찰인에게 인수된다는 점을 특별매각조건으로 정하고 그에 따른 절차를 진행하여야 할 것이다.

따라서 형식적 경매의 경우 당연히 인수주의의 효과가 발생한다거나, 인수주의가 원칙적 형태이므로 소멸주의에 따라 진행할 때에는 이를 특별매각조건으로 정하여야 한다는 것을 전제로 하는 원고의 주장들은 모두 이유 없다.

나. 소멸주의의 견해를 취하는 경우에도 이 사건 가등기가 인수되는지 여부

처분금지가처분이나 소유권이전청구권보전의 가등기가 경락에 의하여 소멸하는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 경료된 경우에는 가처분권자나 가등기권자는 매수인에게 대항할 수 없고, 대금납부 후 그 가처분등기나 가등기는 말소되는 것인데( 대법원 1988. 4. 28. 자 87마1169 결정 , 대법원 2003. 10 .6. 자 2003마1438 결정 참조), 이 사건 가등기에 선행하는 소외 2 명의의 가압류 등기가 이 사건 경매로 말소되었음은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 소멸주의의 견해를 취하는 경우에도 이 사건 가등기는 피고에게 인수된다는 것을 전제로 하는 원고의 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]