가. 사실오인 피고인은 D으로부터 금원을 차용할 당시 변제의사와 변제능력이 있어 편취의 범의가 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 100만 원)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결), 원심이 적법하게 채택조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 섬유공장을 운영하던 중 대출금채무의 이자 등을 납부하기 위하여 2008. 8.경 당시 섬유공장의 근로자였던 피해자에게 “대부업체에서 돈을 빌려주면 한달 뒤에 갚겠다”고 하면서 대부업체 3군데를 가르쳐준 사실, ② 피해자는 피고인이 가르쳐준 대부업체에서 총 982만 원을 대출하여 피고인의 아들 명의의 은행계좌로 송금한 사실, ③ 피고인은 2008. 6.경 섬유공장의 운영이 어려워져서 이를 폐업하였고 그 당시 은행대출금 채무가 약 23억 원에 이르렀던 사실, ④ 피고인은 2009. 6.경 승용차 할부금을 갚지 못하여 승용차 구입당시 피고인의 할부금채무를 보증하였던 피해자가 나머지 할부금 2,150만 원을 변제하기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 제반 사정을 종합하면 피고인이 피해자로부터 982만 원을 차용할 당시 편취범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 2) 피고인은 2008. 10. 3.부터 2009. 3. 24.까지 총 1,240만 원을 피해자에게 변제하였으므로 변제능력이 있었고 실제로 변제하였다는 취지로 주장하나, 원심이 적법하게 채택조사한 증거에 의하면, ①...

참조판례