[2] 갑 등이 그 소유의 토지 위에 건물을 신축하면서 존재하지 아니하는 전유부분인 한 세대를 포함시켜 총 10세대의 전유부분에 대하여 갑 등의 공유로 소유권보존등기를 하고, 대지소유권 전부에 대하여 대지권등기를 하면서 각 전유부분에 관한 대지권비율도 총 10세대 전유부분의 면적 비율에 따라 등기하였는데, 구분건물의 현 소유자인 을 등이 갑 등을 상대로 대지권변경등기절차이행 등을 구한 사안에서, 을 등을 포함한 구분건물의 현 소유자들은 건축자인 갑 등과 공동으로 또는 그들을 상대로 판결을 받아 이러한 해당 공유지분 중 각자 자신의 전유부분의 면적 비율에 상응하는 지분에 관하여 자신의 명의로 이전등기를 신청한 다음, 위 신청과 동시에 단독으로 각자 자신의 전유부분의 대지권비율에 관하여 대지권표시의 변경등기를 신청할 수 있음은 별론으로, 대지권변경등기절차의 이행을 소로써 구할 수는 없다고 한 사례

1. 집합건물의 건축자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 구분건물의 현 소유자가 건축자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있고, 위 신청과 동시에 단독으로 대지권표시등기를 신청할 수 있다( 부동산등기법 제60조 제1항 , 제3항 참조). 따라서 구분건물의 현 소유자는 집합건물의 건축자에 대하여 부동산등기법 제60조 제1항 에 의하여 대지사용권에 관한 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호로 부동산등기법 시행규칙이 개정되면서 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2 에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다 ( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 참조).

원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점은 있으나, 대지권변경등기절차의 이행을 소로써 구할 수 있다는 전제에서 제기된 이 사건 소를 모두 각하한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법원의 석명의무를 위반하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 가. 그런데 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피고 1과 망 소외 1은 그 소유인 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하였는데, 원래 신축된 건물이 9세대임에도 불구하고 1992. 6. 11. 존재하지 아니하는 전유부분인 제402호를 포함시켜 총 10세대의 전유부분에 대하여 자신들 공유로 소유권보존등기를 하고, 대지소유권 전부에 대하여 대지권등기를 하면서 각 전유부분에 관한 대지권비율도 총 10세대 전유부분의 면적 비율에 따라 등기하였다.

2) 피고 1과 망 소외 1은 이 사건 건물의 각 전유부분을 분양하면서 존재하지 아니하는 제402호에 관하여도 2002. 11. 12. 제1심공동피고 소외 2에게 분양하여 2002. 12. 13. 소유권이전등기를 마쳤다.

3) 구분건물의 현 소유자들 중 일부인 원고(선정당사자) 및 선정자들[이하 ‘원고(선정당사자) 등’이라고 한다]은 이 사건 제1심에서 제402호의 수분양자인 제1심공동피고 소외 2를 상대로 그 명의의 소유권이전등기에 관한 말소등기를 청구하여 승소판결을 받고, 건축자인 피고 1과 망 소외 1의 상속인들인 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 ‘피고 1 등’이라고 한다) 및 제1심공동피고 소외 2를 상대로 제402호에 대한 건물멸실등기를 청구하였으나, 존재하지 아니하는 건물에 대한 등기가 있을 때에는 그 건물대지의 소유자가 그 소유권의 등기명의인을 대위하여 멸실등기를 신청할 수 있으므로( 부동산등기법 제44조 제1항 , 제2항 참조) 굳이 소로써 멸실등기절차의 이행을 구할 이익이 없다는 이유로 각하판결을 받아 위 판결이 모두 확정되었다.

나. 이러한 사실관계에 비추어 볼 때, 제1심판결에 따라 제402호에 관한 제1심공동피고 소외 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음, 제402호에 관하여 존재하지 아니하는 구분건물로서 멸실등기가 이루어지면, 등기관이 직권으로 이 사건 토지의 등기기록에서 대지권이라는 뜻의 등기 중 제402호의 대지권으로 등기되어 있던 해당 공유지분에 관한 부분을 일부 말소하는 의미의 경정등기를 하게 되나( 부동산등기규칙 제91조 제3항 , 제94조 제1항 참조), 이 사건 건물의 건축자인 피고 1 등은 그 대지소유권 전부가 이미 이 사건 건물의 대지권으로 성립된 이상 구분소유자들에 대하여 대지권에 대한 해당 공유지분권을 주장하지 못한다( 대법원 2013. 11. 4. 선고 2013다33577 판결 , 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 등 참조).

그렇다면 이 사건에서 원고(선정당사자) 등을 포함한 구분건물의 현 소유자들은 건축자인 피고 1 등과 공동으로 또는 그들을 상대로 판결을 받아 이러한 해당 공유지분 중 각자 자신의 전유부분의 면적 비율에 상응하는 지분에 관하여 자신의 명의로 이전등기를 신청한 다음, 위 신청과 동시에 단독으로 각자 자신의 전유부분의 대지권비율에 관하여 대지권표시의 변경등기를 신청할 수 있음( 부동산등기법 제60조 제1항 , 제3항 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제21조) 을 밝혀 둔다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 선정자 명단: 생략