2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 체육을 통한 국위선양 등의 사업을 목적으로 2016. 1. 13. 설립된 재단법인이다.

나. 피고는 2017. 3. 20. 아래의 사유와 근거에 따라 원고의 설립허가를 취소하였다. (이하 '이 사건 처분'이라 한다).

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[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고가 사업을 수행함에 있어 외부 인사의 사익을 추구하여 원고의 재산이 감소되었다고 하더라도 이는 원고 자신에게 손해가 될 뿐 그 자체로 원고가 목적 이외의 사업을 수행하였다거나 공익을 해하는 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 또한 일부 임원이나 외부 인사에 의하여 원고가 사익 추구의 수단으로 부당하게 운영되었다면 이는 원고를 운영하는 이사장 내지 이사들의 부당한 업무집행에 기인한 것이므로 재단법인을 관할하는 주무관청인 피고가 적정한 감독권 행사 등으로 부당한 업무집행을 바로잡아 해결해야지 원고의 설립허가를 취소함으로써 해결할 문제는 아니다. 따라서 원고가 목적 이외의 사업을 하거나 공익을 해하는 행위를 하였다고 볼 수 없다.

한편 민법 제38조는 법인 설립허가 취소에 대한 요건을 규정하고 있으므로 비영리법인 설립 후 설립허가 취소는 민법 제38조에 해당하는 경우에 한하여 가능할 뿐 행정법의 일반원리에 따라 취소할 수는 없다.

3. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

1) 원고의 이사장이었던 C은 2017. 1. 12.로 이사장 임기가 만료되었다. 한편 원고는 이사장 유고시의 직무대행자에 관한 규정을 두고 있고, 재직 이사들로 법인의 업무수행 내지 이사장 선출이 가능하므로, 임기가 만료된 C이 원고의 이사장 직무를 계속 수행하지 않으면 안 될 급박한 상태에 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 C이 원고의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 특별한 사정도 있다. 따라서 C에게 원고를 대표할 권한이 없으므로 C이 원고의 이사장으로 제기한 이 사건 소는 부적법하다.

2) 원고의 사무총장 D은 이사장 직무대행자로 2017. 3. 31. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 그 소장 부본은 이 사건 소장 부본의 도달일인 2017. 4. 13. 이전인 2017. 4. 4. 피고에게 도달하였으므로, 이 사건 소는 중복된 소로써 부적법하다.

나. 인정사실

1) 원고의 초대 이사장인 E는 2016. 2. 26. 사임하였다. C은 원고의 2016. 5. 13.자 이사회에서 신규 이사로 선출되었고, 이어 E의 후임 이사장으로 선출되었다.

2) 원고의 정관(갑 제8호증, 아래와 같이 2016. 2. 25. 개정된 정관) 중 이사 및 이사장에 관한 부분은 아래와 같다.

3) 원고는 2016, 2. 25. 정관을 개정하였는데 그 중 일부는 아래와 같다.

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[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 8호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단

1) C의 대표권 유무

가) C의 이사장 임기 만료 여부

원고 정관 제20조 제2항은 보선에 의하여 취임하는 임원의 임기는 전임자의 잔여기간으로 한다고 규정하고 있으므로 E의 사임에 따라 보선에 의해 이사장으로 선임된 C의 임기는 E의 잔여 임기 까지이다. 그런데 E의 이사장 임기에 대하여 원·피고는 다음과 같이 주장한다.

원고는 정관 제23조 제2항은 이사장의 임기는 이사로 재임하는 기간으로 한다고 규정하고 있고, 제20조 제1항은 이사의 임기는 2년으로 규정하고 있으므로 이사장의 임기는 이사의 임기와 동일한 2년으로 보아야 하고, 원고 정관은 선출직 이사와 이사장만을 예정하고 있으므로 이사장은 당연직 이사에 해당하지 않는다고 주장한다. 반면 피고는 원고 정관 제18조 제1항에서 이사장을 당연직 이사로 규정하고 있고, 제20조 제1항은 당연직 이사인 이사장의 임기를 1년으로 규정하고 있으므로 이사장의 임기는 1년으로 보아야 한다고 주장한다.

위 인정사실에서 본 바와 같이 원고 정관은 이사장 임기에 관하여 2개의 별개 조항(제20조 제1항 단서, 제23조 제2항)을 두고 있고, 일반적으로 '당연직 이사'는 '타 법인이나 기관의 특정 직위에 재직함으로 인해 별도의 선임 절차 없이 당연히 이사직을 갖게 되는 이사'의 의미로 법인 내부에서 정해진 절차에 따라 선출하는 이사와는 구별되는 의미로 쓰인다는 점에서 원고 정관상 별개의 임기를 갖는 이사장을 예정하고 있는 것으로 해석될 여지도 있다.

그러나 앞서 인정한 사실과 앞서 거시한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 원고 정관상 이사장의 임기는 제20조 제1 항 단서에 따라 1년으로 해석함이 합리적이다.

① 원고 정관은 '당연직 이사'라는 용어를 사용하여 당연직 이사인 이사장과 당연직 이사가 아닌(내부적으로 선출 내지 선임되는) 이사장의 존재를 예정하고 있고 양이사장의 임기가 다른 것이 아닌가하는 의문을 갖게 하나, 이사회에서 호선에 의한 이사장 선출 방법만을 규정해 두었을 뿐 이사장의 지위 또는 선임방법 등 이사장을 구별하는 규정을 두고 있지 않으므로 정관상 임기가 다른 별개의 이사장을 예정하고 있는 것으로 보기는 어렵다.

② 그렇다면 원고 정관상 '당연직 이사는 일반적인 용례와는 다른 의미로 해석되어야 하는데(원고가 주장하는 바와 같이 이는 단지 정관 제정 과정에서의 오류에 기인한 것으로 보인다), '이사장은 당연직 이사로 한다'는 정관 제18조 제1항 제1호의 문언과 원고 이사장은 이사의 지위를 전제로 한다는 점(제23조 제1항)을 아울러 고려해 보면, 원고 정관에 '당연직 이사'를 둔 취지는 이사장이 이사의 지위를 갖는다는 것을 강조하거나 부가적으로 표현한 것에 불과하다.

③ 원고는 2016. 2. 25. 정관을 개정하면서 '이사장은 당연직 이사이고, 그 임기가 1년이다'라는 것을 명확히 하기 위해 개정 전 정관 제17조 제2항을 현행 정관 제18조로 변경하였다.

④ 한편 원고 정관 제23조 제2항은 이사장 임기는 이사로 재임하는 기간으로 한다고 규정하고 있는데, 앞서 본 사정들을 고려하면 이는 이사장의 임기를 이사의 임기와 동일하게 2년으로 본다는 의미가 아니라 이사장 재임 중 이사 임기가 종료되면 이사장 임기도 종료되는 것으로 해석될 뿐이다.

그렇다면 E의 임기는 이사장으로 취임한 때로부터 1년이 되는 2017. 1. 12.까지이고, C의 이사장 임기 또한 2017. 1. 12. 종료되었다.

나) 임기 만료된 C에게 대표권이나 업무수행권이 인정되는지 여부

민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이고, 다만 그 후임 이사 선임 시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로 민법 제691조의 규정을 유추하여 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구이사로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에는 후임 이사가 선임될 때까지 임기만료된 구 이사에게 이사의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정된다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결 참조).

원고 정관은 이사장이 법인을 대표하고 법인의 업무를 통리한다고 규정하고 있고(제24조), 목적 사업을 전담하기 위해 이사 중 2인을 상임이사로 임명하며, 이사장이 상임이사의 업무분장을 관장한다고 규정하여(제19조) 원고의 대표권과 업무수행권은 이사장 1인에게 집중되어 있고, 이 사건 처분으로 원고는 해산될 수밖에 없어 원고로서는 이 사건 처분에 관한 문제를 해결해야 하는 급박한 사정이 있으므로 이사장의 임기가 만료되었을 뿐 이사 및 상임이사로서의 지위를 유지하고 있는 C은(원고 정관 제20조 제1항은 이사의 임기를 2년으로 명시하고 있고, 제23조 제2항은 이사장의 임기에 관한 규정이므로, 이를 이사의 임기를 제한하는 규정으로 볼 수는 없다) 일응 이 사건 소를 제기할 수 있는 대표권을 갖는다고 볼 여지도 있다.

그러나 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, C으로 하여금 원고 이사장의 업무를 계속 수행하게 하는 것이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있으므로 임기가 만료된 C은 원고의 대표권을 행사할 지위에 있다고 볼 수 없다.

① C은 원고의 설립 및 운영과정과 관련하여 각종 의혹의 중심에 있는 B에 의해 사실상 선임되었고, 원고는 목적 사업 수행을 빌미로 B의 지시에 따라 B의 사익 추구를 위해 운영되었다는 의혹이 강하게 제기되었으며 C은 원고의 이사장으로 B을 조력한 것으로 보이는 등 이 사건 처분사유와 밀접하게 관련되어 있다.

② C은 이사장 임기 만료 후 다른 임원 및 직원들과 대표권 및 법인 운영권 등을 둘러싸고 다툼을 지속하고 있으며, 효력 유무에 다툼이 있으나 몇몇 이사들에 의해 이사회에서 해임 결의까지 되었다.

③ C은 이사장 임기 만료 하루 전 고액의 연봉을 받는 직원을 2명이나 채용해 사회적 물의를 빚었고, 법인 운영권 등을 둘러싼 다툼을 위해 원고의 자금을 개인적으로 사용한 정황이 문제되어 횡령 혐의로 수사를 받는 등 원고의 이익을 저해하는 행위를 한다고 의심할 정황이 있다.

라) 소결

따라서 C은 원고를 대표하여 이 사건 소를 제기할 지위에 있지 않으므로 권한 없는 자에 의해 제기된 이 사건 소는 부적법하다.

2) 중복제소 여부

중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면, 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하· 각하 등에 의하여 그 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지에 위배하여 각하를 면치 못하게 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).고의 상임이사 D은 원고 명의로 이 법원 2017 구합60291호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 그 소장부본이 2017. 4. 4. 피고에게 송달되어 소송계속이 발생하였으며, 이후 이 사건 소의 소장부본이 2017. 4. 13. 피고에게 송달되어 이 사건 소는 당사자와 소송물이 동일한 후소가 되었음은 이 법원에 현저하므로 전소의 적법 여부와 상관없이 후소인 이 사건 소는 중복제소 금지에 위배되어 부적법하다.

3) 소결

따라서 어느 모로 보나 이 사건 소는 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이회수

판사김영일