2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 2,393,901,578원 및 그 중 2,228,301,578원에 대하여는 2008. 7. 1.부터 제1심 판결 선고일까지 연 9%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을, 나머지 165,600,000원에 대하여는 제1심 판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 각 지급하라.

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,493,256,265원 및 그 중 1,360,913,486원에 대하여는 2008. 7. 1.부터 제1심 판결 선고일까지 연 9%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을, 나머지 132,342,779원에 대하여는 제1심 판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 각 지급하라

피고 : 주문과 같다.

가. 이 사건 도급계약의 체결 등

1) 원고는 2007. 11.경 피고로부터 청주시 상당구 (주소 생략) 외 13필지 지상 ‘○○○○노인복지타운’ 신축공사 중 토공사와 부대토목공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 47억 3,000만 원(부가세 포함)에 도급받았다(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다).

2) 이 사건 공사는 크게 토공사와 가시설공사(그 위치에 따라 1차, 2차, 3차로 나뉘는데, 1차 부분이 A동, 2차 부분이 B동, 3차 부분이 C동이다)로 나눌 수 있고, 가시설공사는 터파기공사와 흙막이공사(흙쌓기나 터파기의 붕괴나 미끄럼을 방지하기 위한 공사를 말한다)로 나눌 수 있다. 한편, 이 사건 도급계약상 A, B, C동 흙막이공사에 책정된 공사대금은 합계 332,199,120원(= A동 176,950,040원 + B동 89,571,200원 + C동 65,677,880원)이고, 터파기공사 중 ‘연암 소발파’에 책정된 공사대금은 A, B, C동 모두 합하여 389,364,305원(단가는 1㎥당 5,335원이고, 그 발파량은 A동 56,676㎡, B동 12,092㎡, C동 4,215㎡이다)이다.

3) 한편, 이 사건 공사 현장의 지반은 A, B동의 경우 풍화암, 연암층, 보통암, 경암으로 구성되어 있었고(A동 부분은 보통암과 경암이, B동 부분은 풍화암과 연암층이 각 더 넓게 분포되어 있었다), C동 부분은 풍화토와 풍화암으로 구성되어 있었는바, 이러한 사정은 이 사건 공사에 관한 설계에 그대로 반영되어 있었다(즉, △△건축사사무소는 이 사건 공사에 관한 설계를 함에 있어 창이엔씨 주식회사 작성의 이 사건 공사 현장에 대한 지반조사보고서를 반영하였는바, 그 지반조사보고서의 내용이 대체로 위와 같다).

나. 이 사건 공사의 진행경과

1) 원고는 2007. 12. 6.경부터 이 사건 공사를 진행하다가, 2008. 6. 초순경 이 사건 공사를 중단하였다.

2) 위 공사 중단 당시 가시설공사 중 터파기공사는 대체로 마무리되었으나 흙막이공사는 전혀 이루어지지 않은 상태였는데, A, B동의 경우 그 벽면 부분이 보통암, 경암이 노출되어 있는 등 마치 암발파 방법에 의한 오픈컷 공사가 이루어진 것과 유사한 외관을 띄고 있고, 이에 따라 굳이 흙막이공사를 하지 않아도 되는 상태이다.

3) 한편, 소외 1은 2008. 1. 10. 원고로부터 이 사건 공사 중 A, B동에서의 암발파공사를 하도급받았고, 그 후 위 공사를 완료하였다(이 사건 공사 현장에서의 발파는 위 소외 1에 의하여서만 이루어졌다). 그 후 소외 1과 원고 사이의 청주지방법원 2011가합5087호 공사대금 사건에서 2012. 1. 13. ‘원고와 소외 1이 그 공사대금 단가를 발파부산물로 나오는 토석 1㎥당 3,500원으로 정하였는데, 그 공사 결과 나온 토석의 양이 A, B동 합하여 81,734m³이므로, 원고가 소외 1에게 지급하여야 할 공사대금은 286,069,000원(A동 245,556,500원 + B동 40,512,500원)이다’라는 취지의 이유로 ‘원고는 소외 1에게 미지급 공사대금으로서 185,353,504원 및 그 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결이 선고되었고, 그 후 위 판결이 확정되었다.

다. 원심 감정인 소외 2의 감정결과

1) 원고가 발파한 발파암의 수량은 A동 11,328m³, B동 2,551m³(C동은 발파가 없었다)인데, 1㎥당 단가 71,897원(국토해양부의 건설표준품셈에 따른 보통암, 경암의 발파비용으로 보인다)을 적용하면, 그 발파에 소요된 금액은 997,858,463원이다.

2) A, B, C동의 흙막이공사가 암발파 방법에 의한 오픈컷 공사로 대체되었다면(즉, 설계상의 흙막이공사가 이루어진 것으로 보는 것이다), 그 기성고가 53.44%이고, A, B, C동의 흙막이공사가 이루어지지 않았다고 본다면 그 기성고는 33.3%이다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 21호증, 을 제1, 5 ,8, 13, 14, 18호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 원심 감정인 소외 2의 감정결과, 당심 감정인 주식회사 지오공간의 감정결과, 당원의 주식회사 지오공간에 대한 각 사실조회 결과, 당원의 원심 감정인 소외 2에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 원, 피고의 주장

가. 원고의 주장

1) 이 사건 공사 현장은 그 지반이 설계도와 달리 거의 경암 및 강암으로 구성되어 있어 원고는 피고와의 협의 하에 가시설공사를 암발파 방법에 의한 오픈컷 공법으로 대체시공하였으므로, 원고가 설계상의 흙막이공사까지 마친 것으로 보아야 한다. 이에 의하여 원고의 공사 중단 당시 기성고는 53.44%이고 기성공사대금은 2,527,734,990원이다.

2) 한편, 암발파 방법에 의한 오픈컷 공법으로 대체시공함에 따라 사토운반비를 포함하여 1,120,278,797원(= 원심 감정에 의한 추가공사대금 807,708,632원 + 원심 감정에서 누락된 사토운반비 312,570,165원)의 추가공사대금이 발생하였다.

3) 또한, 원고는 피고의 요청에 따라 이 사건 공사에 포함되지 않은 가설 EGI 휀스 설치, 임시전력시설 설치, 식당기초콘크리트 타설, 조경공사지원, 세륜세차시설 설치, 임목폐기물처리, 가설사무소 설치, 가감속차도 휀스 이전 등의 공사를 하였는바, 그로 인한 추가공사대금이 합계 152,900,000원이다(구체적인 공사내역은 뒤에서 본다).

4) 그리고, 원, 피고는 원심 감정인 소외 2의 기성고 등 감정을 위하여 원고가 이 사건 공사현장에 있던 토사 10만㎥를 외부로 반출하되 피고가 그 반출비용을 부담하기로 합의하였고(이하 ‘이 사건 토사반출합의’라 한다), 이에 따라 원고가 위 토사를 반출하였는데, 그 반출비용이 165,600,000원이다.

5) 따라서, 피고는 원고에게 위 각 금액 합계 3,966,513,787원(= 2,527,734,990원 + 1,120,278,797원 + 152,900,000원 + 165,600,000원)에서 피고로부터 이미 수령한 공사대금 합계 1,572,612,209원(= 현금 258,000,000원 + 신용카드 결제금 322,030,000원 + 유류대금 1,144,782,209원 - 피고에게 반환한 유류대금 152,200,000원)을 공제한 나머지 2,393,901,578원(= 3,966,513,787원 - 1,572,612,209원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

원, 피고가 이 사건 공사 중 가시설공사를 암발파 방법에 의한 오픈컷 공법으로 대체시공하기로 합의한 적이 없으므로, 원고가 설계상의 흙막이공사까지 하였다고 볼 수는 없다. 따라서, 원고가 이 사건 공사를 중단할 당시의 기성고는 33.3%에 불과하다. 한편, 원고와 원고 주장의 추가공사에 관한 약정을 한 적도 없다.

3. 판 단

가. 원고의 공사대금채권의 수액

1) 대체시공 합의의 존부 등

가) 원, 피고가 이 사건 공사 중 가시설공사를 암발파 방법에 의한 오픈컷 공법으로 대체시공하기로 합의(아마도 원고가 흙막이공사를 하지 않음에도 불구하고 피고가 적어도 이 사건 도급계약에서 정한 약정공사대금을 그대로 지급한다는 취지의 합의를 뜻한다고 보인다)하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제57호증의 일부 기재와 당심 증인 소외 3의 일부 증언은 선뜻 믿기 어렵고, 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 원고가 이 사건 공사를 중단할 당시 적어도 A, B동의 경우 그 벽면 부분이 보통암, 경암이 노출되어 있는 등 마치 암발파 방법에 의한 오픈컷 공사가 이루어진 것과 유사한 외관을 띄고 있고, 이에 따라 굳이 흙막이공사를 하지 않아도 되는 상태라는 사정만으로 원고 주장과 같은 대체시공 합의가 있었다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 앞서 든 증거들 및 을 제52호증, 을 제53호증의1의 각 기재와 당심 증인 소외 4의 증언에 의하여 알 수 있는, 이 사건 공사 현장의 지반상태가 오류 없이 이 사건 공사에 관한 설계에 반영된 점, 원고 주장과 같은 대체시공에 따른 설계변경이 이루어진 적이 없고, 원고가 피고나 감리단에게 그 설계변경을 요구한 적도 없으며, 이 사건 공사에 관한 공사일보에도 이에 관한 기재가 전혀 없는 점, 피고가 원고 주장과 같은 대체시공 합의를 할 합리적인 이유를 찾기도 어려운 점(위 대체시공으로 인하여 원고가 이 사건 도급계약상 가시설공사에 책정된 공사대금액 정도를 지출하게 된다는 등의 사정이 있어야 피고가 그러한 합의를 할 터인데, 실제 원고는 이 사건 도급계약상 가시설공사 중 터파기공사에 책정된 공사대금액 정도만을 지출한 것으로 보일 뿐인바, 이러한 상황에서 피고가 원고 주장과 같은 대체시공 합의를 할 리 없을 것이다) 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원, 피고는 명시적으로는 물론이고 묵시적으로라도 원고 주장과 같은 대체시공 합의를 하지 않았다고 봄이 경험칙에 부합한다.

나) 따라서, 원고 주장과 같은 대체시공 합의를 전제로 한 추가공사대금에 관한 원고 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

2) 이 사건 공사 중단 당시의 기성고 및 기성공사대금

원고 주장과 같은 대체시공 합의를 인정할 수 없는 이상 이 사건 공사 중단 당시 흙막이공사는 이루어지지 않았다고 보아야 하므로, 당시의 기성고율은 33.3%라고 봄이 상당하고, 그 기성공사대금은 15억 7,509만 원(= 47억 3,000만 원 × 33.3%)이다.

3) 이 사건 도급계약에 포함되지 않은 추가공사의 추가공사대금

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 제3. 가. (2).항의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

4) 이 사건 토사반출합의에 따른 토사운반비

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 제3. 가. (3).항의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

5) 소결론

결국, 이 사건 도급계약 등에 따른 원고의 공사대금채권은 합계 1,608,347,221원(= 15억 7,509만 원 + 33,257,221원)이다.

나. 피고의 변제

1) 원고가 자인하는 금액

원고는 이 사건 공사대금으로서 ①피고로부터 2억 5,800만 원을 수령하였고, ②피고로부터 받은 신용카드로 3억 2,203만 원을 사용하였으며, ③피고 운영의 주유소에서 1,144,782,209원 상당의 유류를 무상으로 공급받았으나, 그 후 피고의 요청에 따라

1억 5,200만 원을 피고에게 지급하였으므로, 결국 피고로부터 이 사건 공사대금으로 수령한 돈은 합계 1,572,612,209원(= 2억 5,800만 원 + 3억 2,203만 원 + 1,144,782,209원 - 1억 5,220만 원)이라고 자인하고 있다.

2) 원고가 피고에게 1억 5,220만 원을 반환하였다는 위 주장의 당부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 제3. 나. (2).항 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3) 소결론

위 인정사실들에 의하면, 피고가 원고에게 이 사건 공사대금으로 지급한 금액은 적어도 원고가 자인하고 있는 위 1,572,612,209원에다가 원고의 위 반환주장이 받아들여지지 않은 1억 10만 원(위 1억 5,220만 원에서 원고가 피고에게 반환한 5,210만 원을 공제한 돈)을 합한 1,672,712,209원(= 1,572,612,209원 + 1억 10만 원)이고, 위 금액이 앞서 인정한 원고의 공사대금채권액 1,608,347,221원을 초과하므로, 피고의 나머지 변제 주장에 대하여는 나아가 살펴 볼 필요 없이 원고의 공사대금채권은 모두 변제되었음이 분명하다. 이를 지적하는 피고 주장은 이유 있다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.