제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다.

소송총비용은 원고와...

말소등기는 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우에 해당 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다

(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결 전인 2016. 6. 9. 해지를 원인으로 말소되었음을 알 수 있다.

그렇다면 원고는 더 이상 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.

그럼에도 원심이 본안에 들어가 심리판단한 것은 말소등기 청구 소송에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고와 피고가 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문

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