① 피고인은 영리 목적이 없고, 한의사인 피고인의 지도 감독 하에 직원들이 행하는 안마행위는 의료법 제88조, 제82조 제1항에서 처벌하는 안마행위에 해당하지 않는다.

② 설령 피고인의 행위가 의료법위반죄의 구성요건에 해당하더라도 의료행위에 이르지 아니하는 안마행위는 공중위생상 위해를 발생시킬 우려가 적고 대부분의 한의원에서 광범위하게 이루어지고 있으므로 사회적 상당성이 있는 정당행위로서 위법성이 조각되거나, 이 사건 안마행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿어서 포섭의 착오에 해당하고 정당한 이유도 있으므로 책임이 조각되어야 한다.

판단

직권판단 항소심은 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 항소장에 기재되어 있거나 소정기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다

하더라도 직권으로 심판할 수 있으며 한편, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 않은 사항을 항소심 공판정에서 진술한다

하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다

(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조). 기록에 의하면, 변호인은 항소이유서 제출기간 경과 이후인 이 법원 제1회 공판기일에서 원심 범죄사실 기재 ‘E’의 개설자는 N협동조합이고 위 협동조합의 대표자도 M이므로, 안마사들은 위 조합의 피용자들이고 피고인은 안마사들의 고용주가 아니라는 취지의 주장도 하고 있다.

피고인의 위 주장은 항소이유는 아니지만 다음과 같이 직권으로 살펴본다.

의료법 제91조(양벌규정)는'법인의 대표자나 법인 또는...

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