[2] 구 식품위생법 제7조 제1항 및 구 식품공전 제3.의 규정이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)

[2] 구 식품위생법(1999. 5. 24. 법률 제5892호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 소정의 식품 또는 식품첨가물은 지극히 다양할 뿐만 아니라 그 제조· 가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격은 기술적, 전문적인 것이어서 입법기술상 이를 보건복지부장관(위 법률 개정 후부터는 식품의약품안전청장)으로 하여금 고시하도록 한 것은 부득이 하다 할 것이고, 또 위 조항에서 규정한 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격이란 개념은 비교적 구체성을 가져 그 내용에 관한 대강을 예측할 수 있다고 할 것이며, 한편 같은 법에 의한 보건복지부장관의 고시인 구 식품공전(1997. 8. 13. 보건복지부장관 고시 제1997-55호) 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 3. 원료 등의 구비요건, 1) 식품원료 (7)은 "다음에 해당하는 동·식물성 기타 원재료는 식품의 제조·가공·조리용으로 사용하여서는 아니된다. ① 일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것, ③ 식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것"이라고 규정하고 있는바, 위 '일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것', '식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것'의 개념이 다소 불명확하다고 보여지나, 일반인들이 식용으로 하는 것과 식용으로 하지 아니하는 것은 너무 다양하여 일일이 나열할 수 없고, 또 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 식품원료를 미리 예측하여 규정하는 것이 사실상 불가능한 점에 비추어 보면, 위 규정이 추상적이고 규범적인 개념을 사용한 것은 불가피하다 할 것이고, 또한 위 규정의 개념은 구 식품위생법의 입법목적과 건전한 상식 및 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있음은 물론 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있다고 할 것이어서 어떤 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 명확성을 결한 것이라고는 할 수 없다.

1. 죄형법정주의에 위반된다는 주장에 대하여

사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다 고 할 것이다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정 참조).

그런데 구 식품위생법 제7조 제1항(1999. 5. 24. 법률 제5892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 소정의 식품 또는 식품첨가물은 지극히 다양할 뿐만 아니라 그 제조· 가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격은 기술적, 전문적인 것이어서 입법기술상 이를 보건복지부장관(위 법률 개정 후부터는 식품의약품안전청장)으로 하여금 고시하도록 한 것은 부득이 하다 할 것이고, 또 위 조항에서 규정한 식품 또는 식품첨가물의 제조· 가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 성분에 관한 규격이란 개념은 비교적 구체성을 가져 그 내용에 관한 대강을 예측할 수 있다고 할 것이며, 한편 구 식품위생법에 의한 보건복지부장관의 고시인 구 식품공전(1997. 8. 13. 보건복지부장관 고시 제1997-55호, 이하 같다) 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 3. 원료 등의 구비요건, 1) 식품원료 (7)은 "다음에 해당하는 동·식물성 기타 원재료는 식품의 제조·가공·조리용으로 사용하여서는 아니된다. ① 일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것, ③ 식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것"이라고 규정하고 있는바, 위 '일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것', '식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것'의 개념이 다소 불명확하다고 보여지나, 일반인들이 식용으로 하는 것과 식용으로 하지 아니하는 것은 너무 다양하여 일일이 나열할 수 없고, 또 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 식품원료를 미리 예측하여 규정하는 것이 사실상 불가능한 점에 비추어 보면, 위 규정이 추상적이고 규범적인 개념을 사용한 것은 불가피하다 할 것이고, 또한 위 규정의 개념은 구 식품위생법의 입법목적과 건전한 상식 및 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있음은 물론 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있다고 할 것이어서 어떤 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 명확성을 결한 것이라고는 할 수 없다 .

같은 취지에서, 구 식품위생법 제7조 제1항 및 구 식품공전상의 위 규정이 죄형법정주의의 원리에 위반되지 않는다고 판단한 원심의 조치는 옳고, 이 점을 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 입증책임을 전가하였고 채증법칙 위배가 있다는 등의 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결 명시의 증거들을 종합하면 피고인들이 냉면 등의 제조용으로 사용한 겉보리를 태운 탄화된 분말이 구 식품공전에서 규정한 일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하지 아니하는 것이고 식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니하였다는 점이 인정된다고 하여 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 이러한 원심의 판단은 이 사건 분말이 일반인들의 전래적인 식생활이나 통념상 식용으로 하거나 식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되었다는 점에 대한 입증책임이 피고인들에게 있음을 판시한 것이 아님이 분명하므로, 거기에 입증책임을 피고인들에게 전가시킨 잘못이 있다거나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인들이 위 분말을 극소량만 사용하였으므로 인체에 전혀 유해하지 않고, 피고인 2가 관할 관청에 칡냉면가루의 제조신고를 하면서 성분배합비율로 볶은 보리가루 1%라 기재하였으며, 현재 숯가루가 식용으로 시판되고 있다는 사정이 있다고 하여 피고인들의 행위가 이 사건 범죄의 구성요건에 해당되지 않는다거나 가벌성이 없다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

심급 사건

원심판결

따름판례

참조조문

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관련문헌