1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지대장에 소유권 득실변경에 관한 사항이 정리되지 않은 데에는 등기공무원의 직무상 과실이 원인이 되었고, A이 최초 소유자로 등록 또는 복구된 대장등본이 없음에도 등기공무원이 관할법원의 촉탁만으로 이 사건 보존등기를 마친 것은 관련 규정을 준수하지 않은 것으로서 위법하다고 한 다음, 말소등기 통지사무와 보존등기 경료사무의 주체인 피고는 국가배상법 제2조 제1항 본문에 의하여 등기공무원의 위와 같은 직무상 과실로 인하여 발생한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 등기관의 주의의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 제3자의 불법행위가 개입되어 마쳐진 무효인 채무자 명의의 소유권보존등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 담보 목적으로 근저당권설정등기를 마친 다음 금원을 대출하였다가 나중에 그 근저당권설정등기가 말소됨으로써 근저당권자가 입게 되는 통상의 손해는 그 근저당목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 체무자에게 대출한 금원으로서, 그 손해는 대출한 때에 즉시 발생하였다고 할 것이고, 불법행위자는 대출원금에 대한 법정 지연손해금을 배상하여야 한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다50071 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다31097 판결 등 참조), 이 경우 근저당권자가 그 불법행위가 없었다면 채무자에게 대출한 금원을 다른 곳에 대출하여 얻을 수 있었던 약정이자를 받지 못한 손해는 소극적 손해로서 특별한 사정으로 인한 손해라고 할 것이다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다40764 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 A에게 대출한 대출금 170,000,000원 이 외에 연체이자 58,219,178원도 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액에 포함된다고 판단하였다.

그러나 원고가 A에게 대출한 대출원금 이외에 약정이자나 약정지연손해금은 피고의 위와 같은 불법행위가 없었더라면 원고가 장차 얻을 수 있었던 이익을 얻지 못한 소극적 손해로서 특별한 사정으로 인한 손해라고 할 것인데도, 원심은 피고가 그와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관하여 아무런 심리 · 판단도 하지 않은 채 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액에 연체이자도 포함된다고 단정하였다. 원심의 위와 같은 조치에는 불법행위로 인한 통상손해의 범위에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박병대

주심대법관박보영

대법관권순일