1. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 원고는 1983. 8.경 이 사건 대지 위에 구(구) 건물을 건축할 당시에 이미 아버지인 소외인으로부터 이 사건 대지의 무상사용권을 증여받았는데, 그 후 토지무상사용권리의 증여의제에 관한 구 상속세및증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제37조 의 규정이 시행된 1997. 1. 1. 이후에 원고가 구 건물을 철거하고 새로 건물을 신축하기는 하였으나 이는 도로확장공사에 따른 불가피한 조치이고, 또 철거된 구 건물과 신축된 건물은 모두 동일한 용도의 상가건물로서 2층에서 3층으로 건물 연면적이 약간 늘어났으나 바닥면적은 오히려 줄어드는 등 크게 달라진 것이 없으므로, 1998. 11.경 새 건물의 신축으로 인한 이 사건 대지의 무상사용은 1983. 8.경에 성립된 기존의 토지무상사용관계가 계속된 것일 뿐 새로운 토지사용권이 부여된 것으로 볼 수는 없고, 따라서 법 제37조 의 규정이 시행되기 이전에 이루어진 증여행위에 대하여 위 규정을 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 소급과세금지의 원칙에 반하여 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

법 제37조 제1항 은 건물을 소유하기 위하여 특수관계에 있는 자의 토지를 무상으로 사용하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 토지무상사용이익을 토지소유자로부터 증여받은 것으로 본다고 규정하고, 그 위임에 따른 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제1호 는 토지무상사용이익을 증여받은 것으로 의제되는 경우의 하나로 특수관계에 있는 자의 토지 위에 건물을 신축하여 사용하는 경우를 규정하고, 제2항 제1호는 위와 같이 건물을 신축하여 사용하는 경우에 원칙적으로 사용검사필증을 교부받은 때를 그 증여시기로 본다고 규정하고 있다.

위 각 규정들의 취지에 의하면, 특수관계인의 토지 위에 건물을 신축하여 토지를 무상으로 사용하는 경우에는 건물의 신축과 토지의 무상사용이라는 과세요건사실이 발생하면 그때에 토지무상사용이익의 증여가 있는 것으로 의제되고, 이 경우 그 증여시기(사용검사필증 교부일)에 장래의 토지사용이익에 대한 증여세 납세의무가 성립하는 것이므로, 기존의 구 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 종전의 토지사용관계는 구 건물의 철거로 인하여 소멸되고 건물의 신축에 의하여 새로 형성된 토지사용관계를 기준으로 장래 토지사용이익에 대한 증여세 납세의무가 성립한다고 보아야 할 것이다 .

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 법 제37조가 시행된 이후인 1997. 10.경에 구 건물을 철거하고 1998. 11.경 이 사건 대지 위에 새로 건물을 신축하여 사용검사필증을 교부받은 다음 그 때부터 이 사건 대지를 무상으로 사용하고 있다는 것이므로, 사정이 이러하다면, 원고는 1998. 11.경 건물 신축에 의한 사용검사필증을 교부받은 때에 토지무상사용이익을 증여받은 것으로 의제되어 장래 토지사용이익에 대한 증여세 납세의무를 부담한다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 도로확장공사로 인하여 부득이하게 구 건물을 철거하고 새로 건물을 신축하였다거나 또는 건물의 바닥면적 등이 크게 달라진 것이 없다는 등의 사정만을 들어 구 건물 건축시에 성립된 기존의 토지사용관계가 계속된 것일 뿐 건물 신축시에 토지사용권이 새로 부여된 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하고 말았으니 이러한 원심판결에는 토지무상사용이익의 증여의제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.