2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고와 망 소외 1 사이에 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 2004. 1. 5. 체결된 근저당권설정계약은 이를 취소한다, 피고는 원고에게 위 각 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2004. 1. 5. 접수 제859호로 경료된 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다, 원고의 청구를 모두 기각한다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제12호증의 각 기재, 당심 증인 소외 3의 증언, 당심 감정인 정영소에 대한 시가감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여, 이를 인정할 수 있다.

가. 피보전채권

(1) 원고는 1997. 8. 6. 소외 2 주식회사(이하, ‘ 소외 회사’라 한다.)와 사이에 소외 회사가 원고 소지의 소외 회사 발행 액면금 각 5,000만 원의 당좌수표 2장을 회수하는 대신, 원고에게 1억 1,000만 원을 이자는 월 2.5%, 변제기는 1997. 12. 31.로 정하여 지급하기로 하는 내용의 준소비대차계약을 체결하였으며, 위 계약 당시 소외 회사의 이사인 소외 1(2004. 3. 31.사망함, 이하 ‘망인’이라 한다.)는 소외 회사의 원고에 대한 위 채무를 연대보증하였으며, 그 후, 원고는 망인의 상속인들을 상대로 수원지방법원 2004가합4402호 로 위 대여금의 지급을 구하는 소송을 제기하여, 위 법원은 2005. 4. 26. 망인의 상속인들은 원고에게 합계 1억 1,000만 원 및 이에 대하여 1997. 8. 6.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2005. 6. 25. 확정되었다.

(2) 피고의 주장에 대한 판단

이에 대하여 피고는, 원고의 소외 회사에 대한 채무가 상사시효가 완성되어 소멸되었고, 이에 따라 소외 회사에 대한 연대보증 채무자에 불과한 원고의 피고에 대한 이 사건 피보전채권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸되고( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 등 참조), 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없으나, 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수는 있다고 할 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 그런데, 피고의 위 주장을 망인에 대한 피고의 대여금 채권을 보전하기 위하여 망인을 대위하여 망인의 원고에 대한 연대보증 채무가 소멸시효 완성으로 소멸되었음을 주장하는 취지로 본다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 망인의 원고에 대한 위 연대보증채무는 이미 2005. 4. 26. 망인의 상속인들에 대하여 원고에게 위 연대보증채무의 이행을 명하는 판결이 선고되어 위 판결이 2005. 6. 25. 확정되었으므로, 망인의 상속인들은 더 이상 원고에 대하여 원고의 연대보증 채무가 소멸시효의 완성으로 소멸되었음을 주장할 수는 없다 할 것이므로, 피고에게 이러한 권리가 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살려볼 필요 없이 이유 없다.

나. 무자력

(1) 이 사건 근저당권설정계약 당시 망인의 소극재산은 원고에 대한 286,495,901원의 채무 [원금 1억 1,000만 원 + 이자 및 지연손해금 176,495,901원 {1억 1,000만 원 × {6 + (153/366)} × 0.25, 원 미만은 계산상 버림, 이하 같다.}], 소외 4에 대한 3억 5천만 원의 채무, 소외 5에 대한 314,617,486원 [1억 원 + 이자 및 지연손해금 214,617,486원 {1억 원 × {8 + (214/366)} × 0.25}, 이 사건 근저당권설정계약 당시 망인에 대하여 소외 5에게 1억 원 및 이에 대하여 1995. 6. 6.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 판결이 확정되어 있었다.], 피고에 대한 7억 원의 채무 등 합계 16억 51,113,387원 상당의 채무를 부담하고 있었으며, 반면 적극재산으로는 이 사건 부동산을 소유하고 있었는데, 위 부동산의 시가는 이 사건 근저당권 설정계약 무렵에는 10억 원 상당이고, 당심 변론종결 무렵에는 11억 63,514,000원 [22,814㎡ {(3,775㎡ + 12,452㎡(3,767평 x 3.3058, 소수점 이하 버림, 이하 같다.) + 2,105㎡(637평 x 3.3058) + 4,482㎡(1,356평 x 3.3058)} x 51,000원}, 별지 부동산 목록 제1항 기재 부동산의 2006. 12. 27.경 ㎡당 가액이 51,000원에 이르는바, 같은 목록 기재 각 부동산이 위 제1항 기재 부동산과 지목이 동일하고, 근접한 위치에 소재하는 점에 비추어, 모두 위 제1항 부동산과 동일한 가액으로 평가하고, 당심 변론종결일까지 가액변동이 없는 것으로 보인다.] 상당에 이르렀다.

(2) 소외 회사는 1997. 4.경 부도를 낸 이래 당심 변론 종결 무렵까지 원고에 대한 위 채무를 변제할 자력은 없는 상태이다.

다. 사해행위

망인은 2004. 1. 5. 피고(망인의 처인 소외 6의 동생이다.)와 사이에 그의 전 재산인 별지 부동산 목록 기재 각 부동산(이하, ‘이 사건 부동산’이라고 한다.)에 관하여 채권최고액을 7억 원으로 정한 각 근저당권설정계약(이하, ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다.)을 체결하고, 수원지방법원 용인등기소 2004. 1. 5. 접수 제859호로 각 근저당권설정등기를 경료하였다.

라. 소결

위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 주채무자인 소외 회사가 부도가 나 원고에 대한 채무를 변제할 자력이 없었고, 위 채무의 연대보증인인 망인이 채무초과인 상태에서, 자신의 전 재산인 이 사건 부동산에 관하여 일부 채권자인 피고에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 담보를 제공한 행위는 특별한 사정이 없는 한, 원고를 포함한 일반 채권자들의 채권을 해할 수 있다는 사실을 인식하고 한 사해행위라고 봄이 상당하고, 수익자인 피고의 악의는 추정되므로, 이 사건 근저당권설정계약은 취소되어야 한다.

2. 피고의 선의 주장에 대한 판단

가. 주장의 요지

피고는, 망인의 부탁으로 소외 회사에 대하여 금원을 대여하였으나 소외 회사의 부도로 인하여 이를 변제받지 못하고 있던 차에, 위 채무에 대한 담보로 망인과 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였을 뿐, 망인이 원고에 대한 채무를 부담하고 있다는 사실을 전혀 알지 못하였으므로, 선의의 수익자에 해당한다는 취지의 주장을 한다.

나. 판단

살피건대, 설령 피고의 위 주장과 같이 망인이 피고에 대한 채무의 담보를 위하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 보더라도, 채무초과 상태에 있는 채무자가 그의 전 재산을 특정 채권자에게 담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 원고 등의 채권자들에 대하여 15억 원 이상의 많은 채무를 부담하여 채무초과 상태에 빠져 있는 망인이 그의 전 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 근저당권을 설정하여 준 이 사건에서, 피고의 위 주장에 부합하는 듯한 을 제9호증의 기재, 제1심 증인 소외 6의 증언은 이를 믿을 수 없고, 을 제1, 2호증의 각 기재만으로 피고가 선의로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 피고와 망인의 관계, 이 사건 근저당권설정계약의 체결시기 등의 제반 정황에 비추어, 피고는 망인의 채무초과 상태인 사실을 알고서 망인과 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 한 것으로 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그렇다면, 피고와 망인 사이에 이 사건 토지에 관하여 체결된 이 사건 근저당설정계약은 이를 취소하고, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2004. 1. 5. 접수 제859호로 경료된 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]